Die Erfahrungen mit dem ESUG haben eine ganze Reihe von Fragen aufgeworfen, andererseits aber auch zwei frühere Feststellungen bestätigt:
1. die optimale Vorbereitung und das Vorgespräch mit dem Insolvenzgericht sind unverzichtbare Bausteine einer professionellen Beratung bei ESUG Verfahren;
2. einige Insolvenzgerichte verweigern ein Vorgespräch.
Ferner hat sich bei den Gerichten – aber auch innerhalb der Richterschaft an ein und demselben Insolvenzgericht – seit Inkrafttreten des ESUG bereits für das Antragsverfahren eine recht unterschiedliche Praxis zu wesentlichen, verfahrensleitenden Beschlüssen herausgebildet. Mehrheitlich steht dem Antragsteller für derartige – für ihn negative – gerichtliche Beschlüsse kein Rechtsmittel offen. Dies hat der Bundesgerichtshof (BGH) in einer Entscheidung aus dem Jahr 2013 noch einmal bestätigt (Beschl. v. 07.02.2013–IX ZB 43/12). Faktisch kann damit eine Entscheidung des Insolvenzgerichts zu Beginn des Verfahrens nicht nur zu erhebliche Verfahrensverzögerungen führen, sondern auch den gesamten Sanierungsprozess gefährden oder gar unmöglich machen. Unabhängig davon dürfte ein Disput mit dem Insolvenzgericht auch den folgenden Kommunikationsprozess nachhaltig belasten. Tatsächlich geht es also darum, mit entsprechendem Fingerspitzengefühl zusammen mit der Kenntnis um das rechtlich Mögliche und betriebswirtschaftlich bzw. leistungswirtschaftlich Notwendige, einen vermittelnden Weg mit dem Insolvenzgericht zu erarbeiten.
Daher sollte vermieden werden, dass sich das zuständige Insolvenzgericht erstmals am Tage der Antragstellung mit dem Insolvenzantrag nach ESUG befassen kann. Denn zu Recht nehmen die Insolvenzgerichte für sich in Anspruch, die eingereichten Unterlagen umfassend zu prüfen, zumal ein sorgfältig vorbereitetes Verfahren nach ESUG schnell einen oder mehrere Aktenordner mit Anträgen und weiteren ergänzenden Unterlagen füllen kann. So können bereits, trotz Nachbesserungsfrist, fehlende (AG Hamburg, Beschl. v. 01.06.2012, 67c IN 49/12) oder unzureichende (AG Potsdam, Beschl. v. 04.09.2013, 2 T 58/13) Gläubiger-und Schuldnerverzeichnisse zu einer Abweisung eines Insolvenzantrags der Schuldnerin wegen Unzulässigkeit führen. Weitere, wiederkehrende Gründe, die zu einer Ablehnung des Antrags auf Eigenverwaltung oder zu einer Aufhebung der Eigenverwaltung geführt haben, sind die folgenden:
Einrichtung eines vorläufigen Gläubigerausschusses (§ 22a InsO)
Die Einrichtung eines vorläufigen Gläubigerausschusses ist für die eigenverwaltende Schuldnerin aber auch für den Sachwalter ein wichtiges Gremium, um entscheidende Fragen der operativen, betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Sanierung mit den wichtigsten Gläubigern abstimmen zu können.
Das AG Hamburg hat in einem Fall aus dem Jahr 2013 den Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses für unzulässig erklärt, weil der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin bereits eingestellt war und weil dem Gericht „… nicht eine repräsentative Besetzung des vorläufigen Ausschusses gem. § 67 Absatz II InsO vorgeschlagen und entsprechende Einverständniserklärungen …“ beigefügt waren.
Diese vielbeachtete Entscheidung hat in der Folge eine rege und auch kontroverse Diskussion ausgelöst, ändert aber nichts an der offensichtlich dem Antragsteller unbekannten Einstellung des Gerichts zu diesem Punkt.
Eine weitere Falle für die Einrichtung eines Gläubigerausschusses können die damit verbundenen Kosten und die Anzahl der Mitglieder sein. Das AG Ludwigshafen hat 2012 in einem Fall entschieden, dass die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses unverhältnismäßig sei, sofern seine Kosten einen Anteil von 7 Prozent der zu erwartenden Teilungsmasse übersteigen (AG Ludwigshafen, Beschl. v. 04.05.2012, 3f IN 103/12). Darüber hinaus forderte das Insolvenzgericht in diesem Fall fünf Mitglieder für den vorläufigen Gläubigerausschuss.
Person des vorläufigen Sachwalters
Der Schuldner kann dem Insolvenzgericht bei Beantragung eines Schutzschirmverfahrens (§ 270b InsO) einen vorläufigen Sachwalter vorschlagen. Von diesem Vorschlag darf das Insolvenzgericht nur abweichen, wenn der vorläufige Sachwalter aus Sicht des Insolvenzgerichtes offensichtlich ungeeignet ist. Aber auch diese Formulierung gibt dem Antragsteller keine hinreichende Sicherheit, dass ein grundsätzlich in Insolvenzsachen erfahrener Berater auch bestellt wird. So hat das AG Hamburg in einem Verfahren nach § 270b InsO den vom Schuldner vorgeschlagenen vorläufigen Sachwalter abgelehnt, da dieser beim Insolvenzgericht in der Vergangenheit aus dem Kreis der dort bestellten Insolvenzverwalter „delistet“ worden war.
Auch gegen diese Entscheidung wurde übrigens ein Rechtsmittel nicht zugelassen. Daher empfiehlt es sich zwingend, mit dem Insolvenzgericht eine vertrauensvolle Abstimmung im Hinblick auf die Person des vorläufigen Sachwalters herbeizuführen. Bei einem vorläufigen Sachwalter, den das Insolvenzgericht nicht kennt oder anerkennt, wird während des gesamten Verfahrens Skepsis vorherrschen und das Insolvenzgericht, aus seiner Sicht zu Recht, auf umfangreiche Berichte und Dokumentationen bestehen. Viel sinnvoller ist es daher, die Frage des geeigneten Sachwalters mit dem Gericht vorab zu klären.
Allgemeine Störung der Kommunikation
Das AG Potsdam hat im Jahr 2012 den Antrag eines Insolvenzschuldners auf Anordnung einer Eigenverwaltung abgelehnt, weil dieser trotz anwaltlicher Beratung seine Pflicht, umfassend, unverzüglich und wahrheitsgemäß Auskunft über seine Tätigkeit während des Eigenverwaltungsverfahrens zu informieren, nach Ansicht des Gerichtes gröblich missachtet hatte (AG Potsdam, Beschl. v. 13.12.2012, 35 IN 748/12). Ganz offensichtlich lag hier eine nachhaltige Störung der Kommunikation vor.
Derartige Kommunikationsstörungen können auch dazu führen, dass das Gericht den notwendigen insolvenzrechtlichen Sachverstand (z. B. wegen lückenhafter Anträge nach § 13 InsO oder fehlender Organisation einer Insolvenzgeldvorfinanzierung) in Abrede stellt. Die überwiegenden, dem Autor bekannten, Insolvenzgerichte nutzen die Möglichkeit eines Vorgespräches mit dem Antragsteller und/oder dessen Sanierungsberatern. An Gerichten, an denen traditionell ein enger Austausch unter den Richtern besteht, kommt es auch zur kollektiven Vorbesprechung. Ein derartiger Termin sollte dann dazu dienen, die gerichtsspezifischen Besonderheiten zu erfahren, aber auch das Gericht von den Besonderheiten in dem jeweiligen Verfahren (sofern vorhanden), die ggf. eine andere Vorgehensweise erfordern, zu überzeugen. Komplizierte tatsächliche und juristische Sachverhalte können so besser erörtert werden und insbesondere der Berater kann sich so auf die Vorstellungen des Gerichts frühzeitig einstellen.
