Anforderungen an die Bescheinigung für das Schutzschirmverfahren

Die Anforderungen für den Antrag auf Anordnung eines Schutzschirmverfahrens sind erheblich. Insbesondere hat der Schuldner mit dem Insolvenzantrag eine Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO vorzulegen. Der Gesetzgeber hat im Hinblick auf die Ausgestaltung und den Inhalt dieser Bescheinigung auf konkrete Formu­lierungen verzichtet und anstelle dessen unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet. Die Auslegung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe muss sich in der Insolvenzpraxis entwickeln. Mit dem IDW ES 9 „Bescheinigung nach § 270b InsO“ hat das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) einen Entwurf eines Standards für die Anforderungen an die Bescheinigung vorgelegt. Dieser Standard genügt nicht den umfangreichen ­rechtlichen sowie betriebswirtschaftlichen Anforderungen an die Bescheinigung, sodass Nachbesserungen erforderlich sind.
Anforderungsmerkmale an die Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO:

1. Anforderungen an die Person des Bescheinigers

Die Bescheinigung muss von einem in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechts­anwalt oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation ausgestellt sein, § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO. Infolgedessen kann als Bescheiniger nur ein Berufsträger infrage kommen, somit nur eine natürliche Person.

Des Weiteren soll der Berufsträger in „Insolvenzsachen ­erfahren“ sein. Hierüber kann es sicherlich unterschiedliche Auffassungen geben. Das IDW sieht dieses Merkmal als eher nachrangig an. Allerdings rückt schon alleine der Sinn und Zweck der Bescheinigung (Sanierung in der Insolvenz unter einem Schutzschirm) dieses Tatbestandsmerkmal in den Vordergrund. Sanieren ist das Stichwort. Somit ist ein krisenerfahrener Bescheiniger im Sinne eines neutralen Gutachters unabdingbar. Den das Unternehmen beratenden Rechtsanwalt oder Steuerberater generell als „befangen“ zu qualifizieren (so das AG München, Beschl. v. 29.03.2012, Az. 1507 IN 1125/12), geht im Ergebnis zu weit.

2. Anforderungen an den Inhalt der Bescheinigung

Die Gerichte müssen sich anhand des Inhaltes der Bescheinigung ein Urteil über die Chancen des Unternehmens, nach erfolgter Sanierung am Markt zu bestehen, bilden. Der ­Gesetzgeber verlangt nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO neben dem Vorliegen von drohender Zahl­ungs­unfähigkeit oder Überschuldung lediglich die Feststellung, dass „die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtlos ist“.

a) Drohende Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung

Aus der Bescheinigung muss sich zunächst ergeben, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung nur eine drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt und nicht bereits die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens eingetreten ist. Bei den Insolvenzanträgen, die bisher in diesem Stadium gestellt wurden, lag regelmäßig schon die Zahlungsunfähigkeit vor. Daher muss die Bescheinigung die drohende Zahlungsunfähigkeit sehr substanziiert darlegen. Im IDW PS 800 wird dezidiert erläutert, wie diese Prüfung durchzuführen ist.

Aus betriebswirtschaftlicher Sicht lassen sich im Rahmen eines Liquiditätsstatus/-planes relativ exakte Werte er­mitteln. Daher ist die Frage nach der drohenden Zahlungsunfähigkeit ein handwerk­liches bzw. definitorisches ­Problem.

Am 09.11.2012 hat der Deutsche Bundestag – versteckt im „Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess“ – in zweiter und dritter Lesung die Entfristung des insolvenzrechtlichen Überschuldungsbegriffes (§ 19 Abs. 2 InsO) beschlossen. Danach liegt auch über das Jahresende 2013 hinaus eine Überschuldung (nur) vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.

b) Nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der
    Sanierung

Die komplexere und bedeutendere Fragestellung ist jedoch die nach der nicht offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Sanierung im Sinne des § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO. Dieses Tatbestandsmerkmal erfordert ein fundiertes ­betriebswirtschaftliches Sanierungskonzept, welches die Erfolgschancen der Sanierung herausarbeitet. Die ­Bescheinigung sollte – wie in der verabschiedeten Neufassung des IDW S 6 (Stand: 20.08.2012) gefordert – eine Wahrscheinlichkeitsaussage zur Sanierungs- bzw. Fort­führungsfähigkeit (insbesondere zur Wettbewerbs- und Renditefähigkeit) enthalten.

Da eine Sanierung ohne die Mitwirkung der Stakeholder ausgeschlossen ist, sind auch dahingehende Prüfungs­arbeiten zu leisten. Das IDW scheint die Tragweite dieses Sachverhaltes nicht erkannt zu haben, da es in IDW ES 9 sogar ausführt, dass eine Befragung der Gläubiger, die wohl die wichtigste Interessengruppe darstellen dürfte, per se nicht notwendig sei. Ein Gespräch mit den wesentlichen Gläubigern wird ­insbesondere dann notwendig sein, wenn bereits vor ­Ausstellung der Bescheinigung zu erkennen ist, dass die wichtigsten Stakeholder ein wie auch immer geartetes Sanierungskonzept prinzipiell nicht mittragen wollen.

Wie kann die Bescheinigung die nicht offensichtliche ­Aussichtslosigkeit der Sanierung belegen? Ein IDW S 6-­Gutachten scheint hierfür ein probates Mittel zu sein. In der Regel dürften dafür weder die Zeit noch die finanziellen Mittel zur Verfügung stehen. IDW ES 9 fordert lediglich ein ­deutlich abgeschwächtes Grobkonzept als Grundlage für die Beurteilung der Sanierungsfähigkeit. Ein derartiges „grobes“ Konzept wird jedoch nicht der „Gatekeeper-Funktion“ der Bescheinigung gerecht, die einen leicht­fertigen Missbrauch des „Schutzschirmes“ zum Schutze der Gläubiger verhindern soll.

In diesem Zusammenhang ist zumindest ein Konzept in Anlehnung an bestimmte Punkte des IDW S 6 erforderlich, um das nötige Vertrauen der Gerichte sowie der sonstigen Stakeholder zu gewinnen und die Erfolgschancen für eine nachhaltige Sanierung zu erhöhen. Ähnliche Stimmen werden in den abgegebenen Stellungnahmen zum IDW ES 9 laut. So spricht sich u. a. der Arbeitskreis Rechnungslegung des Deutschen Steuerberaterverbandes e.V. dafür aus, dass zur Beurteilung des Sanierungserfolges bzw. der Aussichtslosigkeit der Sanierung ein Grobkonzept und eine ergänzende Befragung der gesetzlichen Vertreter nicht ausreichend seien.

Weiterhin ist die Frage nach einer integrierten Sanierungs-/Businessplanung für das laufende Geschäftsjahr und zwei Folgejahre als Bestandteil der Bescheinigung teilweise umstritten. So hält etwa die WirtschaftsTreuhand GmbH diese Forderung für zu weitreichend, sie begründet aber ihre Auffassung nicht. Jedoch können die Gerichte nur bei einer längerfristigen Planung die Sanierungsfähigkeit nachvollziehen und beurteilen. Für das betreffende Unternehmen entsteht hierdurch nur ein scheinbarer Mehraufwand, da eine derartige Planung für eine lautere Geschäftsführung gerade in der Krise Voraussetzung sein dürfte.

Die Bescheinigung ist die „Eintrittskarte“ für das Schutzschirmverfahren. Zu beachten gilt es einerseits, dass eine Bescheinigung, die sich ausschließlich an den gesetz­lichen Mindestanforderungen orientiert, für das Unter­nehmen in der Krise einen nicht zu unterschätzenden Risikofaktor darstellt, weil das Gericht die Bescheinigung als nicht ausreichend anerkennen könnte. Ein detailliertes neutrales Gutachten kann dagegen als Grundlage für weiterreichende Sanierungsplanungen dienen. Dies erhöht letztendlich den zeitlichen und finanziellen Handlungsspielraum.

Fazit

Dem Institut der Wirtschaftsprüfer ist mit dem am 21.02.2012 vorgelegten Entwurf des Standards IDW ES 9 sicherlich ein Schritt in die richtige Richtung gelungen. Um richtungs­weisend zu sein, hätte dieser aber detaillierter und umfangreicher ausfallen müssen. Es bleiben wichtige Punkte offen, die der Nachbesserung bedürfen. Allerdings besteht die Hoffnung, dass die Unzulänglichkeiten in der endgültigen Fassung beseitigt werden.

Eine Bescheinigung, die sich ausschließlich am Gesetz und dem IDW ES 9 orientiert, wird in der Regel nicht den umfangreichen rechtlichen sowie betriebswirtschaftlichen Anforderungen an die Bescheinigung genügen.

Bozidar Radner, Geschäftsführer der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung, Düsseldorf
RA Alfred Kraus, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf