Auswirkungen des ESUG auf die gerichtliche Praxis

Das ESUG hat Auswirkungen auf die gerichtliche Praxis gezeigt. Schwierigkeiten bei der Umsetzung sind vornehmlich dadurch entstanden, dass die in Kraft getretenen Vorschriften zum Teil unklar und unscharf gestaltet worden sind. Insoweit ist an den Gesetzgeber zu appellieren, vor weiteren Änderungen der Insolvenzordnung verstärkt auf die (insolvenzgerichtliche) Praxis zu hören.

Die durch das ESUG erfolgte Neufassung des § 13 InsO sieht vor, dass ein Schuldner seinem Antrag auf Eröffnung des ­Insolvenzverfahrens ein Verzeichnis seiner Gläubiger und ­ihrer Forderungen beizufügen hat, wobei bei einem laufenden Geschäftsbetrieb bestimmte Forderungen sowie Angaben zur Größe des Unternehmens besonders kenntlich gemacht werden sollen. Beantragt zudem ein Schuldner die Eigenverwaltung und erreicht die Schwellenwerte des neu eingeführten § 22a Abs. 1 InsO oder wird die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses im Eröffnungsverfahren beantragt, werden bestimmte Angaben zur Gläubigerstruktur Pflicht.

Neuregelungen sind nicht eindeutig

Die Neuregelung des § 13 InsO ist bedauerlicherweise unscharf gefasst. So ist es unklar, ob auch die Angaben zum Umfang des Betriebes (Angaben zur Bilanzsumme, Umsatzerlösen und der durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer, § 13 Abs. 1 Satz 5 InsO) immer oder nie zwingend sind oder erst dann zwingend werden, wenn die weiteren Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 Satz 6 InsO vorliegen. Da alle drei Aus­legungsmöglichkeiten vertretbar sind, führt dies zu Unsicherheiten bei der Antragstellung. Zudem werden Angaben aus dem vorangegangenen Geschäftsjahr abgefragt, sodass diese bei Antragstellung nicht mehr aktuell sein müssen. Fehlerhafte Angaben des Schuldners bleiben ohne Sanktion. Die Praxis zeigt, dass Schuldner die Neufassung des § 13 InsO weitaus überwiegend nicht beachten, insbesondere fehlt am häufigsten die Versicherung des Schuldners, dass das erstellte Gläubiger- und Forderungsverzeichnis richtig und vollständig ist. Dies ist problematisch, wenn es sich um einen laufenden Geschäftsbetrieb handelt, bei dem die ­Anordnung vorläufiger Maßnahmen dringlich ist.

Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses

In §§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1a, 22a InsO ist die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses im Eröffnungsverfahren eingeführt worden. Erfüllt der Schuldner zwei der in § 22a Abs. 1 InsO genannten Kriterien, ist das ­Insolvenzgericht zur Einsetzung des vorläufigen Gläubi­gerausschusses verpflichtet. Dieser ist sodann gemäß § 56a Abs. 1 InsO vor der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu hören, soweit dies nicht zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt. Nicht selten kommen jedoch auch „große“ Insolvenzverfahren „auf den letzten Drücker“ und werden (meist auch noch schlecht vorbereitet) am Freitag zu ­Gericht gebracht. Wenn dann zunächst zu ermitteln ist, ob die Parameter zur Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses erfüllt sind, Personen ermittelt werden müssen, die zur Übernahme des Amtes im vorläufigen Gläubigerausschuss geeignet und auch bereit sind, dieser sich sodann zusammensetzen und sich unter anderem auf ­einen vorläufigen Insolvenzverwalter und/oder dessen Anforderungsprofil einigen muss, wird auch bei einem ­guten Zusammenspiel zwischen Gericht, Schuldner und Gläubigerausschuss mindestens eine Woche vergangen sein. Dieser Zeitraum dürfte für die meisten laufenden Betriebe unzuträglich sein, da das Unternehmen in diesem Zeitraum quasi „führungslos“ ist. Eine erfolgreiche Beteiligung an der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters wird sich nur dann verwirklichen lassen, wenn dem Insolvenzgericht mit dem Insolvenzantrag ein vollständiger Gläubigerausschuss benannt wird und sich dieser kurzfristig auf ein Anforderungsprofil einigt oder dem Gericht nach Möglichkeit mehrere bereits dort gelistete Verwalter vorgeschlagen werden, da dies dem Insolvenzgericht eine umgehende Auswahl eines geeigneten und unabhängigen Verwalters ermöglicht.

Unbestimmte Rechtsbegriffe im Schutzschirm­verfahren

Ein weiteres Kernstück des ESUG sind die Regelungen zur Erleichterung von Sanierungen im Rahmen des soge­nannten Schutzschirmverfahrens (§ 270b InsO). Diese modifizieren nicht nur das Regelungskonzept der Eigenverwaltung, sondern stellen auch eine neue Art des Antragsverfahrens dar.

Hier stellen sich unterschiedliche Fragen rechtlicher und praktischer Natur. Die mit Gründen zu versehende Bescheinigung gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO, dass eine Zahlungsunfähigkeit und eine offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung nicht gegeben ist, ist von den Gerichten zu prüfen. Bezüglich der Person des Testierenden arbeitet der Gesetzgeber mit dem Begriff des „in Insolvenz­verfahren erfahrenen ...“. Dieser unbestimmte Rechts­begriff ist von den Gerichten auszulegen. Bestehen begründete Zweifel an der Schlüssigkeit des Testates, ist der Schuldner aufzufordern, seinen Vortrag oder die Bescheinigung nachzubessern. Bei verbleibenden ernstlichen Zweifeln wird auch die Einschaltung eines Sachverständigen zu erwägen sein. Um Streitigkeiten zu Beginn des Verfahrens zu vermeiden, erscheint eine frühzeitige Einbeziehung des jeweiligen Insolvenzgerichtes angezeigt, um Einvernehmen hinsichtlich der Person des Testierenden und der Aussagetiefe der Bescheinigung zu erzielen.

Vorschlag Sachwalter

Gemäß § 270b Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO kann der Schuldner eine Person als Sachwalter vorschlagen, die personenverschieden von dem Aussteller der Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 InsO sein muss. Das Gericht kann von diesem Vorschlag nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person zur Übernahme des Amtes nicht geeignet ist. Es liegt nahe, dass ein solcher vom Schuldner vorgeschlagener Sachwalter bei den Gläubigern Misstrauen an dessen Unabhängigkeit hervorrufen wird, dies gilt insbesondere dann, wenn dieser „mitgebrachte“ Sachwalter auch zuvor den Schuldner beraten hat. Ein Schuldner ist insoweit gut beraten, einen von ihm und dem Bescheiniger vollkommen unabhängigen vorläufigen Sachwalter vorzuschlagen.

Begründung von Masseverbindlichkeiten

Probleme im Rahmen der Eigenverwaltung entstehen insbesondere bei der Frage, wer im Eröffnungsverfahren zur Begründung von Masseverbindlichkeiten befugt ist. Für das sogenannte Schutzschirmverfahren ist geregelt, dass auf Antrag des Schuldners das Insolvenzgericht anzuordnen hat, dass dieser Masseverbindlichkeiten begründen darf (§ 270b Abs. 3 Satz 1 InsO). Eine auch nur ähnliche Formulierung findet sich allerdings für das normale vorläufige Eigenverwaltungsverfahren gemäß § 270a InsO nicht. Es wundert nicht, dass sich verschiedene Ansichten zur Frage gebildet haben, ob und wer im Rahmen des § 270a InsO Masseverbindlichkeiten begründen darf.

Vier Ansichten sind zu verzeichnen. So wird die Auffassung vertreten, dass mangels gesetzlicher Grundlage eine entsprechende Befugnis nicht eingeräumt werden kann. Andere Meinungen gehen davon aus, dass der ­eigenverwaltende Schuldner entsprechend dem sogenannten vorläufigen starken Insolvenzverwalter per se Masseverbindlichkeiten im Eröffnungsverfahren erzeugt. Wird der Weg über eine Einzelermächtigung für vertretbar gehalten, wird noch danach differenziert, ob diese dem Schuldner oder dem vorläufigen Sachwalter zu erteilen ist.

Einarbeitung ins Planverfahren

Die Gestaltungsmöglichkeiten von Insolvenzplänen wurden durch das ESUG erheblich erweitert. So können im Insolvenzplan sämtliche gesellschaftsrechtlich zulässigen Regelungen getroffen werden, wobei die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital (dept to equity swap) besonders hervorzuheben ist.

Die zum 1. Januar 2013 in Kraft tretende Verlagerung der Planverfahren aus dem Zuständigkeitsbereich der Rechtspflegerschaft in den Bereich der Richterschaft wird zunächst zu Verzögerungen führen, da nicht nur die entsprechenden personellen Kapazitäten fehlen, sondern auch erst eine Einarbeitung in die neue Materie erforderlich ist. Die Übergangsregelung, dass eine entsprechende Zuständigkeit des Richters nur für Planverfahren besteht, wenn das zugrundeliegende Insolvenzverfahren nach dem 1. ­Januar 2013 beantragt worden ist, schwächt dieses Problem nur unerheblich ab.

Besondere Anforderung dürften Pläne darstellen, die erst in eröffneten Verfahren vorgelegt werden. Da nach Verfahrenseröffnung die Zuständigkeit vom Richter auf den Rechtspfleger übergeht, wird in diesen Fällen eine erneute Einarbeitung in das Insolvenzverfahren und anschließend eine Befassung mit dem Plan erforderlich. Vor diesem Hintergrund wird die knappe zweiwöchige Frist des § 231 Abs. 1 Satz 2 InsO schwer einzuhalten sein. Ein Insolvenzplan sollte vor diesem Hintergrund möglichst mit Antragstellung als Entwurf eingereicht werden, um den Gerichten als auch den weiteren Beteiligten ausreichend Gelegenheit zu geben, ohne zeitliche Nöte Problemfelder des Planes in Ruhe zu erörtern. Dies gilt auch für die Frist gemäß § 232 Abs. 3 Satz 2 InsO, innerhalb derer die ­Beteiligten zum Plan Stellung nehmen können.

 Lutz Erdmann, Rechtspfleger am Amtsgericht Düsseldorf/Frank Pollmächer, Richter am Amtsgericht – Insolvenzgericht, Düsseldorf