Das Scheme of Arrangement als Vorbild für ein vor­ insolvenzliches Sanierungsverfahren in Deutschland?

Trotz vorläufiger Eigenverwaltung (§ 270a InsO) und Schutzschirmverfahrens (§ 270b InsO) keimt auch weiterhin die seit Jahren währende Diskussion um ein gesondertes vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren in Deutschland auf. Der Grund: Die mit dem ESUG verbundene Hoffnung, Schuldner frühzeitiger zu einem Insolvenzantrag zu motivieren, erfüllt sich bislang nur bedingt. Nach wie vor erfolgen Insolvenzanträge zu spät. Eine Sanierung ist – wegen des Eintritts der materiellen Insolvenz – dann nur erschwert oder gar nicht mehr möglich. Ein in Deutschland einzuführendes vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren, das sich an dem englischen „Scheme of Arrangement“ (SoA) orientiert, könnte dies ändern.

Neben einer grundlegenden Verbesserung der Sanierungschancen für Krisenunternehmen, einer größeren Planungs­ sicherheit in Bezug auf die Person des Insolvenzverwalters/ Sachwalters und der Straffung des Insolvenzplanverfahrens wollte der Gesetzgeber durch das ESUG auch dem zuneh­ menden Insolvenztourismus in Richtung England begegnen, das ein auf den ersten Blick attraktiveres Sanierungsrecht bietet. Mit der Gesetzesreform sollte die Eigenverwaltung aus ihrem „Dornröschenschlaf“ erweckt, Insolvenzanträge sollten früher gestellt und damit die Sanierungschancen erhöht werden. Das Schutzschirmverfahren sollte das deut­ sche Insolvenzrecht (erstmalig) konkurrenzfähig machen und eine neue Insolvenzkultur schaffen.

So hat der Schuldner im Schutzschirmverfahren, welches bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingeleitet werden kann, die Möglichkeit, auf Antrag unbe­ grenzt Masseverbindlichkeiten zu begründen und geschützt vor Zwangsvollstreckungen durch Gläubiger in einem eigen­ ständigen Sanierungsverfahren innerhalb von drei Mona­ ten einen Sanierungsplan zu erarbeiten, der durch einen Insolvenzplan umgesetzt werden kann. Begleitet wird der eigenverwaltende Schuldner durch einen selbst vorzu­ schlagenden vorläufigen Sachwalter mit Überwachungs­ und Kontrollbefugnissen. Diese Privilegien kann der Schuld­ ner im Idealfall auch mit der vorläufigen Eigenverwaltung (§ 270a InsO) erlangen, sodass beide Verfahrensarten grundsätzlich Schnittmengen und die gleiche Zielsetzung aufweisen – eine Erleichterung der Sanierung von Unternehmen.

Ein Fazit nach über zwei Jahren ESUG zeigt, dass die Erwartungen nur teilweise erfüllt worden sind. Denn beide Verfahrenstypen sind Insolvenzeröffnungsverfahren und tragen das Risiko der negativen Publizität, sodass oftmals Lieferanten und Kunden ihre Geschäftsbeziehungen zum Schuldner abbrechen. Spätestens mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens, was weiterhin der Regelfall ist, wird die Unternehmenskrise öffentlich. Es schließt sich ein meist über mehrere Monate andauerndes Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung mit einhergehenden Kosten an. Von schnel­ len, vertraulichen und eigenständigen Sanierungsverfahren kann auch nach dem ESUG nicht immer die Rede sein.

Ziel des SoA

Bereits Jahre vor Inkrafttreten des ESUG, insbesondere im Zuge der Finanz­ und Wirtschaftskrise, forderten Insolvenz­ rechtsexperten und Wirtschaftsverbände ein vorinsolvenz­ liches Sanierungsverfahren. Dabei sollte es möglich sein, Zwangsvergleiche unter gerichtlicher Aufsicht zwischen einzelnen Gläubiger(gruppen) herbeizuführen. Orientie­ rungspunkt war u. a. das englische „Scheme of Arrange­ ment“ (kurz: SoA).

Beim SoA handelt es sich um einen flexiblen Zwangsver­gleich außerhalb des Insolvenzverfahrens und ohne ein Moratorium. Er wird zwischen dem Schuldner und seinen Gläubigern oder Gesellschaftern unter Beteiligung des High Court (oberstes Zivil­ und Strafgericht) geschlossen. Die Verfahrensdauer beträgt von der Benachrichtigung der Gläubiger bis zur Rechtskraft des Planes bis zu zwei Mo­ nate. Je nach Komplexitätsgrad begleitet in der Entwurfs­ und Abstimmungsphase ein Verwalter (Nominee) und bei der anschließenden Planüberwachung ein Supervisor den Sanierungsprozess, wobei der Schuldner seine Verwal­ tungs­ und Verfügungsbefugnis behält.

Im SoA bezieht der Schuldner lediglich einzelne Gläubiger(gruppen) in den Vergleich ein und kann praktisch jede Sanierungsmöglichkeit (Forderungsverzichte, Stundungen, Debt­Equity­Swaps, Übertragungen) ausschöpfen. Weitere Vorteile sind, dass es zur Verfahrenseinleitung keines Insolvenzgrundes bedarf und dass das Verfahren jederzeit eingeleitet werden kann. Ein Recht zur Beantragung bei Gericht haben Schuldner, Gläubiger oder Gesellschafter. Insbesondere bei Neustrukturierungen und Bereinigungen der Passivseite – speziell bei Unternehmen mit komplexen Finanzierungsstrukturen – wird das SoA häufig genutzt.

Nach Vorverhandlungen über die Einteilung der abzustim­ menden Gläubiger in Klassen diskutieren Schuldner, Gläu­ biger und Verwalter über die geplanten Sanierungsmaßnah­ men und erarbeiten den Entwurf eines SoA. Anschließend bestimmt das Gericht pro Gläubigerklasse einen Abstim­ mungstermin. Das SoA gilt als angenommen, wenn inner­ halb jeder Gruppe eine Dreiviertel­Summen­ und eine ein­ fache Kopfmehrheit zustandekommt. Nach gerichtlicher Bestätigung und Vorlage vor dem Registergericht ist der Plan für alle Beteiligten – auch für solche, die gegen den Plan gestimmt haben – bindend.

Der gerichtliche Einfluss auf das Verfahren beschränkt sich auf das Wesentliche: Geprüft wird, ob das Verfahren ord­ nungsgemäß durchgeführt wird und ob die Gruppenbildung sachgerecht erfolgt ist. Damit das Gericht den Plan bestä­ tigt, muss die Vereinbarung zudem „fair“ und annehmbar sein. Dies ist der Fall, wenn ein rationaler Beobachter den Plan unterstützen würde. Weiterhin darf keine Minderheit unangemessen bevorzugt oder benachteiligt werden:

Voraussetzungen für einen Verfahrenserfolg

Ein optimaler Verfahrensablauf hängt von einer sachge­ rechten Bildung der Gläubigergruppen ab. Da die fehlende Mehrheit in einer Gruppe bereits den Plan zum Scheitern bringen kann, hat ein Vergleich oftmals nur Erfolg, wenn wenige Klassen oder nur eine einzige gebildet werden. Und frühzeitig mit den Gläubigern ein Konsens ggf. mit Probe­ abstimmungen erreicht wird. Sanierungsförderlich sind zudem Stillhalteabkommen oder eine Kombination mit ei­ nem Administrations­Verfahren (engl. Insolvenzverfahren mit Ziel der Unternehmenssanierung), das ein Moratorium ermöglicht. Zudem ist eine Begleitung durch sanierungser­ fahrene Berater unabdingbar.

Das SoA als Vorbild für ein deutsches Verfahren

Die in der Praxis am SoA oftmals kritisierte komplizierte Bildung der Gläubigergruppen und die separaten Abstim­ mungstermine pro Klasse dürfen nicht darüber hinwegtäu­ schen, dass mit ihm komplexe Sanierungsvergleiche mit diversen Finanzgläubigern möglich sind. Ein erheblicher Anreiz zur frühzeitigen Verfahrenseinleitung ist zudem, dass es dem Schuldner grundsätzlich freisteht, nur bestimmte Gläubiger in den Vergleich einzubeziehen und dass in die Rechtsposition von gesicherten Gläubigern eingegrif­fen werden kann.

Die in Deutschland eventuell bestehenden verfassungs­ rechtlichen Probleme aufgrund des Eingriffs in die Rechte obstruierender Gläubiger ohne eine Insolvenz sind sicher beachtenswert. Allerdings ist es bereits seit 2009 durch das Schuldverschreibungsgesetz (SchVG) außerhalb eines Insolvenzverfahrens mittels Mehrheitsbeschluss möglich, Akkordstörer (beim SchVG Anleihegläubiger) an Mehrheits­ entscheidungen zu binden. Die tendenziell passive Rolle des Insolvenzgerichtes und die Entbehrlichkeit eines Er­ öffnungstatbestandes machen das Verfahren unbürokra­ tischer als die geltenden deutschen Alternativen. Durch die fehlende Publizität bleibt der Goodwill erhalten und Stakeholder bleiben dem Unternehmen treu.

FAZIT

diversen Finanzgläubigern möglich sind. Ein erheblicher Anreiz zur frühzeitigen Verfahrenseinleitung ist zudem, dass es dem Schuldner grundsätzlich freisteht, nur be­ stimmte Gläubiger in den Vergleich einzubeziehen und dass in die Rechtsposition von gesicherten Gläubigern eingegrif­fen werden kann.

Die in Deutschland eventuell bestehenden verfassungs­ rechtlichen Probleme aufgrund des Eingriffs in die Rechte obstruierender Gläubiger ohne eine Insolvenz sind sicher beachtenswert. Allerdings ist es bereits seit 2009 durch das Schuldverschreibungsgesetz (SchVG) außerhalb eines Insolvenzverfahrens mittels Mehrheitsbeschluss möglich, Akkordstörer (beim SchVG Anleihegläubiger) an Mehrheits­ entscheidungen zu binden. Die tendenziell passive Rolle des Insolvenzgerichtes und die Entbehrlichkeit eines Er­ öffnungstatbestandes machen das Verfahren unbürokra­ tischer als die geltenden deutschen Alternativen. Durch die fehlende Publizität bleibt der Goodwill erhalten und Stakeholder bleiben dem Unternehmen treu.

Fazit

Vor dem Hintergrund der dargelegten Schwächen des gel­ tenden deutschen Rechts erscheint ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren für Deutschland angelehnt an das SoA erwägenswert. Die Vorteile eines frühen, schnellen, flexiblen und geräuschlosen Verfahrens machen das SoA zu einer wünschenswerten Ergänzung der ESUG ­Reform.

Pascal Trilling, Junior Consultant, Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung

 

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