Missverständnisse in der D&O­ Versicherung

Der Trend ist erkennbar: Geschäftsführer, Beiräte, Vorstände und Aufsichtsräte werden vermehrt in die persönliche Haftung genommen und auch die entsprechenden Urteile werden zusehends spektakulärer. So verurteilte das Landgericht München den ehemaligen Siemens-Finanzchef Heinz-Joachim Neubürger zu einer Zahlung von 15 Mio. Euro an seinen früheren Arbeitgeber. Siemens hatte Neubürger vorgeworfen, seine Aufsichtspflicht vernachlässigt zu haben. Nach Ansicht des Gerichtes muss ein Vorstandsmitglied im Rahmen seiner Legalitätspflicht dafür sorgen, dass ein Unternehmen so organisiert wird, dass keine Gesetzesverletzungen erfolgen. Seine Organisationspflicht zur Verhinderung von Rechtsverletzungen erfüllt der Vorstand nur dann, wenn er eine auf Schadensprävention und Risikokontrolle angelegte Compliance-Organisation einrichtet, die der jeweiligen Gefährdungslage entspricht. Die Verletzung von Organisations- und Überwachungspflichten ist bei sogenannten Innenhaftungsansprüchen ein häufiger Vorwurf gegen Manager. In vielen dieser Fälle sind D&O-Versicherer eingebunden, die dann für gewöhnlich solche Schadensersatzzahlungen übernehmen.

Da einige Missverständnisse über die Funktionsweise der D&O­ Versicherung bestehen, bietet dieser Beitrag einen Über­blick über die D&O­ Versicherung und geht auch der Frage der Gestaltung von D&O­ Versicherungsschutz – auch in Krisenzeiten eines versicherungsnehmenden Unternehmens – nach. Wer über die D&O ­Versicherung (Directors­ and­ Officers­ Versi­cherung – auch Organ­ oder Manager ­Haftpflichtversicherung) liest und spricht, sollte wissen, dass es die eine D&O­ Versicherung nicht gibt – vielmehr existiert eine Vielzahl von Anbietern mit unterschiedlicher Qualität der angebotenen Produkte und mit gleichermaßen unterschiedlicher Expertise bei der Schadenbearbeitung. Zudem gibt es die Möglichkeit der höchstper­sönlichen Absicherung durch eine eigene Individual ­D&O­ Deckung, bei der das jeweilige Organmitglied dann auch Versicherungsnehmer und Prämienschuldner ist und es gibt die klassische Unternehmens ­D&O als Versicherung für fremde Rechnung. Versicherungsnehmer und Prämienschuldner ist hier das Unternehmen – die Rechte aus dem Versicherungsvertrag stehen jedoch dem versicherten Personenkreis, also in erster Linie den Mitgliedern der Führungs­ und Aufsichts­gremien des Versicherungsnehmers und dessen Tochterunternehmen zu. Die weiteren Ausführungen beziehen sich auf diese Unternehmens­ D&O ­Deckung. Die D&O­ Versicherung schützt im Sinne einer “Berufshaftpflichtversicherung für Manager“ das Privatvermögen dieser versicherten Personen für den Fall, dass sie wegen einer in ihrer jeweiligen Organtätigkeit begangenen Pflichtverletzung für den daraus resultierenden Vermögensschaden von dem eigenen Unternehmen oder von Dritten persönlich in Anspruch genommen werden. Versicherungsfall ist die erstmalige schriftliche Geltendmachung eines Haft­ pflichtanspruches gegen eine versicherte Person während der Laufzeit des Versicherungsvertrages aufgrund einer (tatsächlichen oder behaupteten) Pflichtverletzung, die zu einem Ver­mögensschaden geführt hat.

D&O­ Versicherungen bieten idealerweise einen maßge­schneiderten Versicherungsschutz, sodass sich die im deut­schen Markt angebotenen Policen auch nicht unerheblich unterscheiden. Es kann insoweit nicht von einem einheitlichen oder sogar standardisierten Bedingungswerk ausge­ gangen werden. Hinzu kommt, dass die D&O­ Versicherer bei der Gestaltung des Umfanges des Versicherungsschutzes – neben den Allgemeinen Bedingungen – dem Vertragswerk häufig auch sogenannte „besondere Vereinbarungen“ zu­grunde legen. Der „Teufel“ steckt hier im Detail, sodass die Besonderheiten des jeweiligen Bedingungswerkes, neben der Qualität der Schadenbearbeitung, maßgeblich den Wert einer D&O­ Deckung bestimmen. So findet man in Bedin­gungswerken beispielsweise Regelungen, wonach der Versi­cherungsschutz mit der Beantragung/Eröffnung eines Insol­venzverfahrens automatisch endet – eine gegenteilige Regelung lautet z. B.: „Wird ein Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Versicherungsnehmerin gestellt, besteht Versicherungsschutz für Versicherungsfälle sowohl wegen vor, als auch wegen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begangener Pflichtverletzungen.“ Allein dies macht deutlich, dass nicht nur die Versicherungsprämie das entscheidende Kriterium für den Abschluss einer D&O ­Versicherung sein sollte, sondern im wahrsten Sinne des Wortes das Preis­Leistungs­Verhältnis. Denn die Schadenpraxis zeigt deutlich, dass die Insolvenzverwalter auf der Anspruchstellerseite nicht selten mit Maximalforderungen „ins Rennen gehen“. Zwar hat sich mit dem Inkrafttreten des ESUG am 01. März 2012 bei der Insolvenzabwicklung eine grundlegende Veränderung ergeben – in der Praxis haben es die D&O­Versicherer aber nach wie vor mit dem Insolvenz­ verwalter als „sportlichem“ Anspruchsteller zu tun. 

So haben D&O ­Versicherungen insbesondere bei Innenhaftungsansprüchen, also den in der Praxis am häufigsten anzutreffenden Ansprüchen des eigenen Unternehmens ge­ gen den jeweiligen Manager, auch eine Bilanzschutz­ Funktion für das Unternehmen, da je nach Schadenhöhe eine Erstattung aus Mitteln des Privatvermögens des betroffenen Managers sonst nur zum Teil oder eventuell gar nicht mög­lich wäre. Jeder Manager kennt die Situation, dass er auch bewusst einmal Risiken eingehen muss, um den entschei­denden Schritt weiterzukommen. Diese Risiken gehören zwangsläufig sogar zum Unternehmertum dazu. Jede unternehmerische Tätigkeit birgt notwendigerweise Risiken. Hier­ zu gehört – neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken – grundsätzlich auch die Gefahr von Fehlbeurteilun­ gen und Fehleinschätzungen. Dies gilt umso mehr, wenn sich das Unternehmen in einer Krisensituation befindet.

 Die D&O-Versicherung in der Insolvenz des Unternehmens

Gelingt es dem Manager nicht, das Unternehmen aus der Krise wieder herauszuführen und wird dieses sogar insolvenz­reif, rückt die D&O­Versicherung besonders in den Fokus. Wurde diese früher im Rahmen des Insolvenzverfahrens sei­tens des Insolvenzverwalters häufig nicht weiter beachtet bzw. sofort gekündigt, so ist sie heute von erheblicher Relevanz. Denn in der Insolvenz erhebt der Insolvenzverwalter regelmäßig (berechtigte und unberechtigte) Ansprüche ge­ gen die, aus seiner Sicht, für die Insolvenz des Unterneh­ mens verantwortlichen Manager. Da bei diesen die geforderten Schadenssummen meist nicht zu realisieren sind, spielen die D&O ­Versicherung und der dahinterstehende (solvente) Versicherer eine wichtige Rolle. Dies belegt auch eine aktu­ elle Umfrage der VOV GmbH unter 200 Geschäftsführern mittelständischer Unternehmen, wonach 53 Prozent der Befragten – und sogar 61 Prozent der Geschäftsführer von Unternehmen mit einer Bilanzsumme bis 100 Mio. EUR – als wichtigsten Grund für einen D&O­ Haftungsfall die Ansprüche des Insolvenzverwalters ansahen (s. Abb. 1).

Abb. 1: Wichtigster Grund für einen D&O-Haftungsfall sind nach Meinung der Geschäftsführer am häufigsten die Ansprüche der InsolvenzverwalterAbb. 1: Wichtigster Grund für einen D&O-Haftungsfall sind nach Meinung der Geschäftsführer am häufigsten die Ansprüche der Insolvenzverwalter

Abb. 2: Welche Sachverhalte sind Ihrer Meinung nach am häufigsten von D&O­ Haftungsfällen betroffen? (Mehrfachnennungen)Abb. 2: Welche Sachverhalte sind Ihrer Meinung nach am häufigsten von D&O­ Haftungsfällen betroffen? (Mehrfachnennungen)

Dabei stellt sich zunächst die Frage, ob und gegebenenfalls wie sich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmens auf die von ihm als Versiche­rungsnehmer geschlossene D&O­ Versicherung auswirkt. Da das Unternehmen durch die Insolvenzeröffnung nicht seine Rechtsfähigkeit verliert (es ändert sich lediglich der bis dahin werbende Zweck in einen Liquidationszweck), bleibt es Ver­ tragspartner im Rahmen der zunächst einmal unverändert fortbestehenden D&O­ Versicherung.

Lediglich der Vertrag mit dem das Unternehmen in Sachen D&O ­Versicherung betreuenden Makler endet und muss ggf. mit dem Insolvenzverwalter neu vereinbart werden. Aufgrund der auf diesen mit der Insolvenzeröffnung übergegangenen Verwaltungs-­ und Verfügungsbefugnis ist der Insolvenzver­ walter nun Ansprechpartner für die weitere Gestaltung der D&O ­Versicherung.

Allein aufgrund der Insolvenzeröffnung besteht weder für den D&O­Versicherer noch für den Insolvenzverwalter ein außerordentliches Kündigungsrecht.

Da es sich bei D&O ­Versicherungen in der Regel um Jahresverträge handelt, die sich mangels rechtzeitiger Kündigung (in der Regel spätestens drei Monate vor Ablauf) automatisch verlängern, können jedoch sowohl der D&O ­Versicherer als auch der Insolvenzverwalter die D&O ­Versicherung durch ordentliche Kündigung zum nächsten Ablaufdatum beenden. Auch eine einvernehmliche Umgestaltung bzw. Beendigung der D&O ­Versicherung ist natürlich möglich.

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der D&O ­Versicherer den Insolvenzverwalter in der Regel auffordern, von seinem ihm nach § 103 InsO zustehenden sogenannten Er­ füllungswahlrecht Gebrauch zu machen. Hiernach kann der Insolvenzverwalter wählen, ob er Erfül­ lung des Vertrages verlangt und damit in diesen eintritt oder ob er die Erfüllung ablehnt. Wählt er Erfüllung, so wird die D&O ­Versicherung genau so fortgeführt wie zwischen dem D&O ­Versicherer und dem Unternehmen als Versicherungsnehmer vereinbart. Dies gilt zunächst auch bei einer Erfüllungsablehnung, denn der D&O ­Versicherungsvertrag bleibt – mit den Worten des BGH (Urteil vom 07.02.2013 – IX ZR 218/11; NZI 2013, 296) formuliert – „in der Lage bestehen, in welcher er sich bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand.“

Aus diesem Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters folgt, dass ihm auch im Falle der Ablehnung kein außer­ ordentliches Kündigungsrecht zusteht. Ob dem D&O ­Ver­sicherer ein solches zusteht, ist umstritten. Teilweise wird ein solches unter Verweis auf § 314 BGB, wonach Dauer­schuldverhältnisse aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden können, bejaht.

Hiergegen wird jedoch eingewandt, dass die Erfüllungsablehnung gerade nicht einen solchen wichtigen Grund darstelle und zudem die Insolvenzordnung abschließende Sonder­regelungen enthalte, die gerade ein solches außerordentliches Kündigungsrecht in diesem Fall nicht vorsähen. Da der D&O­ Versicherungsvertrag in der Lage bestehen bleibt, in der er sich bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand, bleiben eine ordentliche Kündigung sowie die einvernehmliche Um­gestaltung oder Beendigung auch hier weiter möglich.  

Insolvenzabhängige Bedingungsgestaltung

Da es, wie oben gezeigt, im Falle der Eröffnung des Insol­venzverfahrens für den D&O ­Versicherer kein außerordent­liches Kündigungsrecht gibt, versuchen einige D&O­ Anbieter sich durch besondere Bedingungsgestaltungen eine an die Insolvenz anknüpfende „Ausstiegsmöglichkeit“ zu verschaffen. So finden sich Klauseln, die bestimmen, dass bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens automatisch die D&O­ Versicherung sofort oder zum Ende der Versicherungsperiode beendet werde. Hierzu hat der BGH schon vor einiger Zeit in einem anderem Zusammenhang (Urteil vom 15.11.2012– IX ZR 169/11; NJW 2013, 1159) festgehalten, dass Lösungs­ klauseln, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröff­ nung anknüpfen, unwirksam sind. Denn sonst könnte sich der Vertragspartner allein wegen der Insolvenz von einem für die Masse günstigen Vertrag lösen und damit das Wahl­ recht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO unterlaufen. Die Unwirksamkeit solcher insolvenzabhängiger Lösungs­klauseln ergibt sich auch aus § 119 InsO, wonach Verein­ barungen, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, unwirksam sind. Entsprechend dürften hiervon auch Klauseln erfasst sein, die – z. B. im Falle der Insolvenz – die in der D&O­Versicherung wichtige Nachmeldefrist entfallen lassen.

Wie diese Beispiele zeigen, kann es bei der Wahl der richti­ gen D&O ­Versicherung also durchaus darauf ankommen, dass der eingangs erwähnte „Teufel“ nicht in diesen Details steckt.

RA Franz M. Held, Wirtschaftsmediator, Mitglied der Geschäftsleitung VOV GmbH
RA Jörg Heilmann, Leiter des Bereichs Recht und Produktentwicklung VOV GmbH