IDW ES 11 – Warum die Prüfung der Zahlungs(un)fähigkeit in der Krise eines Unternehmens so wichtig ist!

Die Insolvenzordnung (InsO) kennt drei Eröffnungsgründe: Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO), drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) und Überschuldung (§ 19 InsO). Während die drohende Zahlungsunfähigkeit ein Antragsrecht begründet, führen sowohl Zahlungsunfähigkeit als auch Überschuldung bei Kapital- und Personengesellschaften ohne „natürliche Vollhafter“ zu einer insolvenzrechtlichen Antragspflicht gemäß § 15a InsO. Mit dem Entwurf eines IDW Standards zur Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (ES 11, Stand: 06.05.2014) hat das IDW seine bisherigen Ansichten zu diesem Themenkomplex aktualisiert und zusammengefasst.

Die letzten Verlautbarungen des IDW zum Thema der Insolvenzeröffnungsgründe stammen noch vom Fachausschuss Recht aus dem Jahre 1996 (Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen) bzw. aus dem Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS) (IDW PS 800 aus dem Jahre 2009: Empfehlungen zur Prüfung eingetretener und drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen). Des Weiteren wurde vom IDW ein Positionspapier zum Going Concern (Stand 13.08.2012) veröffentlicht, das sich mit dem „Zusammenwirken von handelsrechtlicher Fortführungsannahme und insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose“ befasst. Mit dem IDW ES 11 soll zudem die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH-Urteile aus 2005-2013) an die Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen berücksichtigt werden.

Die Lektüre des Entwurfs des Standards ES 11 empfiehlt sich nicht nur für mit dem Thema vertraute Berater, sondern – zur Vermeidung von Haftungsrisiken – auch für Unternehmenslenker, denn der IDW ES 11 enthält einen deutlichen Hinweis auf die Verantwortlichkeit der gesetzlichen Vertreter des Unternehmens zur Einschätzung dessen wirtschaftlicher Situation und Entwicklung und zur regelmäßigen Überprüfung des Vorliegens von Insolvenzantragsgründen (Tz 4). Die Überschuldungsprüfung wurde im Zuge der Finanz- und Wirtschaftskrise 2008 durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz geändert. Nach dem Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess (BGBl. 2012, Teil I Nr. 57, S. 2418 ff.) gilt nun dauerhaft das zweistufige Verfahren (Tz 53), nach dem zunächst eine Fortbestehensprognosezu erstellen ist. Fällt die Fortbestehensprognose, bei der es sich um eine Zahlungs(un)fähigkeitsprognose für das laufende und das folgende Geschäftsjahr handelt, positiv aus, ist eine insolvenzrechtrechtliche Überschuldungsprüfung (der Vermögenswerte und Schulden unter Liquidationsgesichtspunkten, Tz 53 und Tz 68) nicht mehr notwendig. Zudem stellt sowohl in der Literatur als auch in der Praxis die Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO den am häufigsten behandelten Eröffnungsgrund dar. Dementsprechend räumt auch der IDW ES 11 der Zahlungsunfähigkeitsprüfung den meisten Raum ein. Die Prüfung der Zahlungs(un)Fähigkeit eines Unternehmens gehört in der insolvenznahen Beratung bekanntermaßen zum täglichen Handwerkszeug.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist darüber hinaus anerkannt, dass die gesetzlichen Vertreter sich stets über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft vergewissern müssen, um eine Insolvenzgefahr frühzeitig zu erkennen. Ansonsten droht diesen eine Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung und eine persönliche zivilrechtliche Haftung. Die permanente Prüfung der Zahlungs(un)Fähigkeit empfiehlt sich damit nicht nur für die insolvenznahe Unternehmens- und Rechtsberatung, sondern für jeden Geschäftsführer, der sein Haftungsrisiko begrenzen möchte. Für die Sanierung eines Unternehmens mittels eines Insolvenzverfahrens in (vorläufiger) Eigenverwaltung ist ebenfalls wichtig, welcher Insolvenzgrund vorliegt. Im Falle des Vorliegens von Zahlunsgunfähigkeit kann nur die vorläufige Eigenverwaltung nach § 270a InsO genutzt werden. Ein Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) ist dagegen nur möglich, wenn zum Zeitpunkt der Antragstellung noch keine Zahlungsunfähigkeit oder eine Überschuldung vorliegt.

Definition Zahlungsunfähigkeit

Nach § 17 Abs. 2 InsO ist ein Unternehmen zahlungsunfähig, wenn es nicht mehr in der Lage ist, die fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist damit das auf einem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen des Schuldners, seine Gläubiger fristgerecht zu befriedigen. Da die Zahlungsunfähigkeit von der Zahlungsstockung abzugrenzen ist (Tz 14), wird im IDW ES 11 in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH eine Prüfung in zwei Schritten dargestellt.

In Schritt eins ist in einer Zeitpunktbetrachtung ein sogenannter Finanz-/Liquiditätsstatus aufzustellen (Tz 22). In diesem werden die fälligen Verbindlichkeiten des Schuldners den verfügbaren liquiden Mitteln gegenübergestellt. Ergibt sich aus diesem Status eine Unterdeckung (Tz 24), so ist in einem zweiten Schritt in einer Zeitraumbetrachtung die weitere ntwicklung dieser Unterdeckung darzustellen. Nach Rechtsprechung des BGH, dessen Auffassung auch im IDW ES 11 vertreten wird, ist bei einer Unterdeckung von mehr als zehn Prozent am Ende eines dreiwöchigen Planungszeitraumes von Zahlungsunfähigkeit auszugehen (Tz 39). Die Zahlungsunfähigkeit ist lediglich dann zu verneinen, wenn die Unterdeckung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit demnächst (längstens sechs Monate) beseitigt wird (Tz 40).

1. Schritt: Erstellung Finanz-/Liquiditätsstatus

Im Liquiditätsstatus sind alle fälligen Verbindlichkeiten des Unternehmens anzusetzen. Die Fälligkeit ergibt sich bei Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen regelmäßig aus den vereinbarten Zahlungszielen. Es kommen aber auch andere Vereinbarungen in Betracht, wie z. B. Bedingung, Befristung oder Zahlung gegen Dokumente. In der Praxis dürfte es ausreichend sein, aus der Kreditoren-OPOS-Liste die fälligen Verbindlichkeiten zu ermitteln. Voraussetzung ist allerdings eine vollständige und gepflegte Kreditorenbuchhaltung. Soweit Verbindlichkeiten gestundet sind, sind diese im Regelfall nicht in den Status aufzunehmen. Zu Dokumentationszwecken empfiehlt sich ein offener Ausweis der als gestundet behandelten Verbindlichkeiten. Die Stundung kann durch Branchenübung, Handelsbrauch oder auch konkludentes Handeln zustande kommen. Der Nachweis obliegt in jedem Fall dem Schuldner. Den fälligen Verbindlichkeiten werden die verfügbaren liquiden Mittel gegenübergestellt. Unter den verfügbaren Mitteln sind Barmittel, Bankguthaben, Schecks in der Kasse und nicht ausgeschöpfte und ungekündigte Kreditlinien zu verstehen. Wenn das Unternehmen als Führer eines Cashpools fungiert, sind auch hier alle verfügbaren Mittel in den Status einzustellen. Die Ansprüche der anderen Mitglieder des Cashpools sind ggf. in den fälligen Verbindlichkeiten zu berücksichtigen. Ist das Unternehmen an einen Cashpool angeschlossen, so ist die Forderung gegen die Cashpoolführerin nicht in den verfügbaren Mitteln auszuweisen, sondern ein Zufluss kann erst im Finanzplan berücksichtigt werden. In der Praxis hat sich folgende Darstellungsweise des Liquiditätsstatus bewährt: 

Liquiditätsstatus

Im hier gezeigten Beispiel weist der Liquiditätsstatus zum Stichtag eine Unterdeckung von vier Prozent auf. Um zu beurteilen, ob Zahlungsunfähigkeit vorliegt, ist anhand einer Liquiditätsplanung zu prüfen, ob die Unterdeckung in den nächsten drei Wochen wieder geschlossen werden kann. Die Pflicht zur Erstellung einer Prognoserechnung ergibt sich bereits aus dem Auftreten einer rechnerischen Unterdeckung. Weder die Rechtsprechung noch der IDW ES 11 knüpfen das Erfordernis einen Liquiditäts-/Finanzplan zu erstellen an die Höhe der festgestellten Unterdeckung (vgl. Tz 24).

 2. Schritt: Liquiditäts-/Finanzplan

An das Ergebnis des Liquiditätsstatus ist in den Fällen einer Unterdeckung eine Zeitraumbetrachtung der Liquidität (= Finanzplan) anzuschließen. Der Finanzplan zeigt anhand der erwarteten Ein- und Auszahlungen auf, ob eine bestehende Liquiditätslücke innerhalb von drei Wochen geschlossen werden kann. Im Finanzplan sind auf Grundlage der Annahmen über die weitere Geschäftstätigkeit alle Posten einzustellen, die unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Fälligkeiten zu Zahlungsmittelzu- oder abflüssen führen. Die im Finanzplan aufgezeigten Mittelzuflüsse können neben der Umsatztätigkeit des Unternehmens auch aus weiteren Finanzierungsmaßnahmen wie Kreditaufnahmen, Gesellschafterdarlehen oder der Durchführung von Sale- and-Lease-Back-Transaktionen oder Factoring resultieren (Tz 36). Allerdings können diese Maßnahmen, die außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsganges liegen, nur berücksichtigt werden, wenn sie mit erforderlicher Sicherheit innerhalb des Planungszeitraumes realisiert werden können.

Ergibt sich aus der Finanzplanung, dass eine zu Beginn des Planungszeitraumes bestehende
Liquiditätslücke nicht geschlossen wird oder sich vergrößert, ist der Planungszeit- raum
auszuweiten, um zu beurteilen, ob Zahlungsunfähigkeit oder eine Zahlungsstockung vorliegt.
Zahlungsstockung wäre gegeben, wenn eine zehnprozentige Unterdeckung am Ende des
Dreiwochenzeitraumes innerhalb eines überschau- baren Zeitraumes geschlossen werden kann. Allerdings muss hier die Beseitigung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein, um den Gläubigern gegen ihren Willen ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten (Tz 40).

LiquiditätsplanungLiquiditätsplanung

Die Liquiditätsplanung zeigt auf, dass sich die Liquiditätslücke in den nächsten drei Wochen geschlossen werden kann. Auch die Löhne und Gehälter in KW 52 können ausgezahlt werden.

Definition „Drohende Zahlungsunfähigkeit“

Mit dem Liquiditätsstatus und dem darauf aufbauenden Finanzplan lässt sich auch das Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 18 InsO festgestellen. Eine drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn aktuell keine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung festzustellen ist, jedoch mit hoher Wahrscheinlichkeit (> 50 Prozent) vorhergesehen werden kann, dass zu einem späteren Zeitpunkt eine Zahlungsunfähigkeit voraussichtlich eintreten wird (Tz 62: Eintritt der Zahlungsunfähigkeit ist wahrscheinlicher als deren Vermeidung).

Fazit

Mit dem IDW ES 11 hat das IDW einen Standard vorgelegt, der die Rechtsprechung und Literatur der vergangenen Jahre aufnimmt und so die bisherigen Stellungnahmen des IDW zu diesem Themenkomplex auf den aktuellen Stand bringt. Das IDW weist zu Recht auf die permanente Prüfungspflicht der Vertretungsorgane hin. In der Praxis trifft man leider allzu häufig auf Vertretungsorgane, die auch in der Krise ihrer Prüfungspflicht nicht nachkommen. Aus Haftungsgründen und zur Sicherung von Handlungsalternativen empfiehlt es sich daher, frühzeitig einen insolvenzrechtlich versierten Berater einzuschalten, um ein regelmäßiges Reporting zur Überwachung der Antragspflichten einzurichten.

Hartmut Ibershoff, Head of Manager Finance, Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH
Andreas Weißelberg, Manager Finance, Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH