Der „unechte“ Massekredit am Beispiel der Globalzession – eine Bestandsaufnahme nach drei Jahren ESUG

Die Anfangsphase des Insolvenzeröffnungsverfahrens in Eigenverwaltung nach § 270a InsO ist für den Schuldner eine herausfordernde Phase, in der er zum einen die Liquidität für die Fortführung des Geschäftsbetriebs sicherstellen muss. Zum anderen muss er die Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger, insbesondere die am Umlaufvermögen besicherten Banken und Lieferanten, entsprechend berücksichtigen. Ein einheitlicher Standard hat sich bis heute zwischen den Parteien leider noch nicht etabliert. Hier gilt es, weitere Aufklärungsarbeit zu leisten.

Der „unechte" Massekredit ist, und das zeigt die Praxis deutlich, in Form und Inhalt nicht fest definiert. In der Praxis wird er häufig als Überbegriff für eine Vereinbarung verwandt, welche die Fortführung des Geschäftsbetriebs, insbesondere im Insolvenzeröffnungsverfahren, zum Gegenstand hat.

1. Was ist ein „unechter" Massekredit?

Diese Art der Vereinbarung zeigt sich im Wesentlichen in den folgenden Ausgestaltungen:

a. Als Vereinbarung über die Überlassung von Umlaufsicherheiten

b. Als besicherte Kreditierung von Sicherheitenerlösen ohne Masseverbindlichkeiten

c. Als Kreditierung von Sicherheitenerlösen mit (anteiligen) Masseverbindlichkeiten

Im Zentrum einer jeden solchen Vereinbarung steht die Wiedereinräumung bzw. die Aufrechterhaltung der Einzugsermächtigung durch den absonderungsberechtigten Gläubiger, meistens die Bank oder der Lieferantenpool, der durch einen Lieferantenpoolführer vertreten wird. Zusätzlich wird der Schuldnerin erlaubt, über die Erlöse aus der Einziehung von sicherungshalber abgetretenen Forderungen im Rahmen der Fortführung des Geschäftsbetriebes zu verfügen. Im Folgenden soll die Wirkungsweise der verschiedenen Vereinbarungen am Beispiel der absonderungsberechtigten Bank dargestellt werden.

1.1. Vereinbarung über die Überlassung von Umlaufsicherheiten

Im Falle einer Vereinbarung über die Überlassung von Umlaufsicherheiten in Form einer Globalzession verpflichtet sich die Schuldnerin, der Bank im Gegenzug für die Wiedereinräumung der widerrufenen Einziehungsermächtigung von absonderungsberechtigten Forderungen aus der Zeit vor Insolvenzantragstellung, neue Forderungen abzutreten. Die Neubesicherung erfolgt entweder durch Aufrechterhaltung der bestehenden Globalzession (im Insolvenzeröffnungsverfahren) oder durch Abschluss eines neuen, den alten ersetzenden Zessionsvertrages.

Ziel ist es, ein Bargeschäft im Sinne des § 142 InsO in Form eines Sicherheitentausches zu vereinbaren, welches die Nutzung der Einzugserlöse für die Betriebsfortführung insoweit deckt, als dass neue – nach kaufmännischen Maßstäben werthaltige – Forderungen entstehen. Wesentlich ist hierbei, dass dieser Sicherheitentausch nicht allein stillschweigend durch das (Fort)Bestehen der Globalzession umgesetzt wird, sondern entsprechend durch ausdrückliche schriftliche Vereinbarung dokumentiert wird. Für diese Vereinbarung ist, anders als im Falle der Begründung von Masseverbindlichkeiten, keine Liquiditätsplanung der Schuldnerin und kein Antrag bei Gericht erforderlich, weshalb der Abschluss zeitlich unmittelbar nach Insolvenzantragstellung erfolgen kann.

1.2. Besicherte Kreditierung von Sicherheitenerlösen ohne Masseverbindlichkeiten

Die besicherte Kreditierung von Sicherheitenerlösen unterscheidet sich im Wesentlichen durch die vertragliche Konstruktion, wobei auch hier die Besicherung im Vordergrund steht, die regelmäßig über die Regelung des § 142 InsO unanfechtbar gestaltet werden soll.

Im Unterschied zu dem direkten Tausch der Sicherheiten wird bei dieser Konstruktion der kreditierte Erlösbetrag als Insolvenzforderung zur Grundlage für die Neubesicherung. Letztlich werden somit auch bei dieser Vertragsart Sicherheiten „rolliert" und somit getauscht. Der zugrundeliegende Sicherungszweck, der Kreditierungsbetrag, stellt sicher, dass die Neusicherheiten die kreditierten Erlöse aus Altsicherheiten betragsmäßig nicht überschreiten können, da der Kreditierungsbetrag immer auf den Betrag beschränkt ist, in dessen Höhe absonderungsberechtigte Forderungen bei Insolvenzantragstellung bestanden.

1.3. Kreditierung von Sicherheitenerlösen mit (anteiligen) Masseverbindlichkeiten

Die häufig von Banken geforderte Kreditierung von Sicherheitenerlösen unter gleichzeitiger Begründung von Masseverbindlichkeiten ist (nur) auf den ersten Blick eine vorzugswürdige Gestaltung.

Die Begründung von Masseverbindlichkeiten sorgt für eine Besserstellung der Bank gegenüber den Insolvenzgläubigern, da diese vorrangig zu befriedigen sind. Allerdings zeigt sich in der Praxis, dass diese Art der Gestaltung nur in Ausnahmefällen umsetzbar ist. Dies liegt im Wesentlichen an den Anforderungen, die an die Begründung von Masseverbindlichkeiten gestellt werden.

1.3.1. Masseverbindlichkeiten in der vorläufigen Eigenverwaltung

Das Masseverbindlichkeiten in der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270 a InsO durch Einzelermächtigung des Insolvenzgerichts begründet werden können, ist mittlerweile allgemeine Rechtsauffassung. Dabei sei vermerkt, dass sich Masseverbindlichkeiten nach herrschender Rechtsauffassung nicht rückwirkend begründen lassen.

1.3.2. Prüfung der Rückzahlbarkeit von Masseverbindlichkeiten

In der vorläufigen Eigenverwaltung hat der eigenverwaltende Schuldner in einem ersten Schritt selbstständig zu prüfen, ob er in der Lage ist, Masseverbindlichkeiten zu begründen und bei deren Fälligkeit diese auch zurückzuführen. Dies hat er entsprechend zu belegen und im Rahmen des Antrags auf Begründung von Masseverbindlichkeiten dem Gericht, z. B. durch einen Liquiditätsplan, nachzuweisen. Das Gericht hat den Antrag auf dieser Basis entsprechend auf Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit zu prüfen.

1.3.3. Masseverbindlichkeiten im Falle des „unechten" Massekreditvertrages

Im Falle der Kreditierung von Erlösen aus der Einziehung von globalzedierten Forderungen im Insolvenzeröffnungsverfahren ist der Betrag für die Beantragung von Masseverbindlichkeiten maßgeblich, in dessen Höhe absonderungsberechtigte Forderungen bei Insolvenzantragstellung bestehen. Dies ist letztlich der maximale Betrag des „unechten" Massekredits, wobei sich letztlich der Betrag im Rahmen der Forderungseinziehung langsam aufbaut. Ob dieser Betrag im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens tatsächlich erreicht wird, ist abhängig von der Zahlungswilligkeit und -fähigkeit des einzelnen Schuldners.

Masseverbindlichkeiten sind nach § 258 InsO grundsätzlich vor Aufhebung des Verfahrens bei Fälligkeit (des „unechten" Massekredits) vorrangig zurückzuführen. Nunmehr verwundert es nicht, dass ein Unternehmen, welches den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung gestellt hat, eine angespannte Liquiditätssituation aufweist. Spätestens nach Auslauf des Insolvenzgeldeffektes, also sobald die Schuldnerin wieder unter Vollkosten fortgeführt wird, wird die Liquidität in vielen Fällen noch für die Fortführung des Geschäftsbetriebes ausreichen.

Das Vorhandensein von ausreichender Liquidität für eine vollständige Rückzahlung von Masseverbindlichkeit noch im eröffneten Verfahren in Höhe der verbrauchten Absonderungsrechte ist in der überwiegenden Anzahl von Fällen jedenfalls zu diesem Zeitpunkt nicht vorhanden.

Die eigene Prüfung des Schuldners bzw. seines Beraters und die Plausibilisierung durch das Gericht wird deshalb dazu führen, dass ein solcher Antrag auf Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten nicht gestellt oder wenn doch, dann vom zuständigen Insolvenzgericht in den meisten Fällen nicht (vollumfänglich) positiv beschieden wird.

Aber auch die betragsmäßig begrenzte Begründung von Masseverbindlichkeiten (also nicht über die volle Summe der Absonderungsrechte) ist kein gangbarer Weg. Der über die Masseverbindlichkeit hinausgehende Betrag der Kreditierung wäre eine Insolvenzforderung. Im Falle der Besicherung des Massedarlehens müsste mithin Masseverbindlichkeit und Insolvenzforderung besichert werden. Die Besicherung der Masseverbindlichkeit ist möglich, führt aber dazu, dass ein Bargeschäft bei der Besicherung des Restbetrages als Insolvenzforderung ausscheidet, da eine Gleichwertigkeit zwischen neuen und alten Sicherheiten so nicht gestaltbar ist.

1.4. Zwischenergebnis

Nur in Ausnahmefällen, z. B. soweit im Rahmen eines Insolvenz(eröffnungs)verfahrens ein hoher Bestand an Liquidität dauerhaft gewährleistet ist und im Verhältnis dazu betragsmäßig geringe Absonderungsrechte bestehen bzw. voraussichtlich verwertet werden, ist die Aussicht auf Begründung von Masseverbindlichkeiten aussichtsreich.

In allen anderen Fällen ist eine Vereinbarung über einen Sicherheitentausch ohne Kreditierung der Erlöse vorzugswürdig. Zwar kann sich eine Bank auch mit einem beschränkten Betrag an Masseverbindlichkeiten begnügen; diese beschränkt sich dann aber auch auf diesen Betrag.

Aus diesem Grunde ist der Sicherheitentausch durch eine Vereinbarung über die Überlassung von Umlaufsicherheiten im Sinne der Ziffer 1.1 für die Parteien der schnellste und einfachste Weg, das beidseitige Interesse an einer Fortführung des Geschäftsbetriebes unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Rechte des absonderungsberechtigten Gläubigers zu wahren.

2. Mitwirkung des (vorläufigen) Sachwalters und des (vorläufigen) Gläubigerausschusses

2.1. Der (vorläufige) Sachwalter

Dessen Mitwirkung ist bei den oben bezeichneten Vereinbarungen entscheidend. Auf seine Zustimmung wird die Bank im Zusammenhang mit dem Abschluss eines „unechten" Massekreditvertrages unabhängig von dessen Ausgestaltung bestehen. Er wird aufgrund seiner Kontrollpflicht ebenfalls einer Begründung von Masseverbindlichkeiten nicht zustimmen, deren Rückzahlung im Verfahren nicht gesichert ist.

Im Zusammenhang mit der Begründung eines Bargeschäfts (auch durch Sicherheitentausch) ist der (vorläufige) Sachwalter aber in der Lage, der Bank zusätzlichen Komfort zu gewähren.

Nicht unüblich ist eine Erklärung des (vorläufigen) Sachwalters, mit der er, unter dem Vorbehalt, dass er zum Sachwalter/Insolvenzverwalter auch im eröffneten Verfahren bestellt wird, die Vereinbarungen als rechtlich bindend anerkennt und zustimmt, die bestellten neuen Sicherheiten nicht anzufechten, soweit es sich bei den eingezogenen Forderungen um rechtswirksame anfechtungsfeste Absonderungsrechte, die durch die Neusicherheiten ersetzt wurden, handelte.

2.2. Der (vorläufige) Gläubigerausschuss

Auch die Zustimmung des (vorläufigen) Gläubigerausschusses ist regelmäßig Voraussetzung im Rahmen des Abschlusses eines „unechten" Massekreditvertrages, da es sich bei dem Abschluss dieser Vereinbarung um eine Rechtshandlung von besonderer Bedeutung im Sinne des § 276 InsO handelt. Das Ausbleiben der Zustimmung lässt die Wirksamkeit der Vereinbarung im Außenverhältnis zwar unberührt, kann aber negativen Einfluss auf den weiteren Verfahrensablauf haben, da das Übergehen des Gläubigerausschusses durch eigenmächtiges Handeln der Schuldnerin bei einer wesentlichen Rechtshandlung durchaus Zweifel an der Eigenverwaltungsfähigkeit hervorrufen kann.

3. Ergebnis

Aus den vorgenannten Gründen wird der Bank empfohlen, möglichst frühzeitig nach Insolvenzantragstellung eine Vereinbarung über den Tausch von Sicherheiten mit der Schuldnerin unter Mitwirkung des (vorläufigen) Sachwalters und des (vorläufigen) Gläubigerausschusses abzuschließen. Die Vereinbarung ist dabei in den Grenzen des § 142 InsO frei gestaltbar. Die Forderung von Masseverbindlichkeiten ist nachvollziehbar, aber in der weit überwiegenden Anzahl der Fälle nicht in einer Form darstellbar, die für die Bank vorteilhaft ist.

RA Daniel Trowski, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater