ESUG: Sanieren unter Insolvenzschutz oder wie sich der Verwaltermarkt verändert

Mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), das am 1. März 2012 in Kraft getreten ist, wurde die bislang veraltete Insolvenzordnung weitreichend verändert. Nunmehr bestimmt das insolvente Unternehmen – zusammen mit seinen Gläubigern – wie unter Insolvenzschutz saniert wird. Der Einfluss der Gerichte und Insolvenzverwalter ist erheblich geringer geworden. Ein Schuldner, der sich mit seinen Gläubigern einig ist, kann weitgehend rechtssicher das Verfahren gestalten und den Ausgang des Verfahrens bestimmen. Am Ende des Verfahrens ist das Unternehmen meist operativ saniert und der Altgesellschafter behält sein Unternehmen.

Mit dem neuen Sanierungsrecht bietet die Insolvenzordnung Möglichkeiten, die einmalig in Europa sind und die auch in vielen Belangen dem amerikanischen Chapter-11-Verfahren überlegen sind. Trotzdem machen deutsche Unternehmen noch viel zu wenig Gebrauch davon. Die meisten Unternehmen stellen nach wie vor viel zu spät einen Insolvenzantrag und oft wird – häufig aus Unwissenheit – nicht der Weg über ein Schutzschirmverfahren oder eine vorläufige Eigenverwaltung, sondern die Regelinsolvenz gewählt.

Mit der Reform des Insolvenzrechts ist der Weg für eine neue Sanierungskultur in Deutschland bereitet worden. Mittlerweile sind fast 50 Prozent aller attraktiven Insolvenzverfahren in Deutschland Eigenverwaltungsverfahren, Tendenz steigend. In einer aktuellen Studie des Branchenmagazins Juve waren von den 50 größten Insolvenzverfahren in Deutschland bereits 22 Eigenverwaltungsverfahren.

Das neue Recht hat zu einer dramatischen Veränderung des Insolvenzverwaltermarktes geführt. Waren es bislang die Gerichte, die bestimmt haben, an welchen Insolvenzverwalter das Verfahren geht, sind es nunmehr die Berater oder die Gläubiger, die maßgeblichen Einfluss darauf ausüben, welcher Verwalter mit dem Verfahren betraut wird.

Nachdem aufgrund der guten konjunkturellen Lage die Zahl der attraktiven Insolvenzverfahren deutlich zurückgeht, werden geschätzt 70 Prozent dieser Verfahren von den Gläubigern oder Beratern „vergeben". Anders als noch vor der Reform sind die Gerichte selbst in den Fällen, in denen kein Gläubigerausschuss bestellt wird, offen für Vorschläge der Gläubiger und Berater und es kommt eher selten vor, dass sie einem solchen Vorschlag, zumal wenn der Vorgeschlagene ein renommierter Verwalter ist, nicht folgen. Das hängt sicher damit zusammen, dass die Gläubiger im Gläubigerausschuss mit einem einstimmigen Beschluss den von ihnen favorisierten Verwalter auch gegen den Willen des Gerichtes durchsetzen können.

Ein anderer Grund könnte sein, dass die Gerichte bis auf wenige Ausnahmen risikoavers sind und möglichen Konflikten deshalb rein vorsorglich aus dem Weg gehen. Im Ergebnis verteilt sich der Markt auf einen sehr überschaubaren Kreis von Insolvenzverwaltern, die entweder als Insolvenzverwalter, Sachwalter oder Berater tätig werden. Mit dem neuen Recht haben sich auch die Akquisitionskanäle für neue Verfahren vollständig verändert. Waren es früher die Gerichte, die die Verfahren vergeben haben, sind es heute die Gläubiger, die Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer, die frühzeitig die Entwicklung hin zur Insolvenz erkennen oder die Organe selbst, die den möglichen Weg in die Insolvenz vorbereiten und den präferierten Sachwalter ansprechen.

Konnte ein Insolvenzverwalter, der früher an einem Gericht bestellt wurde, darauf hoffen, dass er neben vielen meist unattraktiven Verfahren ab und zu ein wirtschaftlich attraktives Verfahren erhält, um nicht nur seine Kosten zu decken, sondern auch Geld zu verdienen, bleiben ihm heute, wenn er nicht Bestandteil eines Netzwerkes ist, nur noch die unattraktiven, bei denen nicht selten seine eigenen Kosten die mit dem Verfahren erzielten Erträge übersteigen. Deshalb haben jetzt schon viele Verwalter aufgegeben, lassen sich bei den Insolvenzgerichten delisten oder senken die Kosten massiv, in dem sie einzelne Standorte aufgeben und Mitarbeiter entlassen. Weitere Folge ist ein zunehmender Konzentrationsprozess.

Es vergeht praktisch keine Woche mehr, in der nicht verkündigt wird, dass sich wiederum Verwalterkanzleien zusammengeschlossen haben. Auch entdecken die Insolvenzverwalter die Beratung für sich. Große wie kleine Kanzleien kommunizieren darüber hinaus, dass sie nunmehr eine Beratungseinheit, die Insolvenzberatung und separat aufgestellt sogar Unternehmensberatung anbieten.Mit der Unternehmensberatung soll vor allem der attraktive Markt der Eigenverwaltung erschlossen werden, denn die Eigenverwaltung funktioniert kaum ohne ausreichende betriebswirtschaftliche Unterstützung insolvenzerfahrener Unternehmensberater. Aber auch um bei Regelinsolvenzen frühzeitig ins Spiel gebracht zu werden, kann eine eigene Beratung nützlich sein.

Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass sich die Fusionswelle fortsetzt, und die Netzwerkarbeit intensiviert wird, denn je größer das Netzwerk, umso wahrscheinlicher ist es, an attraktive Verfahren zu gelangen. Dabei dürfte für den Insolvenzverwalter die Eigenverwaltung nur die zweite Priorität haben, denn sie ist für ihn wirtschaftlich weitaus weniger interessant als ein Regelinsolvenzverfahren. Gleichwohl haben die Verwalter die Bedeutung des Marktes erkannt und wollen natürlich an dem Markt der Eigenverwaltung partizipieren.Für das Jahr 2014 gibt es eine Reihe von Auswertungen der aus 2014 stammenden Insolvenzverfahren, u. a. der Perspektiv GmbH aus München, dem Juve-Verlag oder dem InDatreport.Soweit die Auswertung der 100 größten Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung aus dem Jahre 2014 schon repräsentative Rückschlüsse zulassen, sind diese doch sehr interessant. Zunächst ist eindeutig festzustellen, dass sich dieser Markt im Wesentlichen in der Hand der Insolvenzverwalter befindet.

Ein Eigenverwaltungsverfahren setzt vom Grundsatz, um es bezahlbar zu machen, eine Mitarbeiterstruktur von etwa 20 Mitarbeitern und einen Umsatz größer 1 Mio. € voraus. Wir schätzen, dass insgesamt in 2014 etwa 300 Unternehmen dieser Größenordnung einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt haben. Davon wurde bei ca. 100 Unternehmen ein Antrag auf Eigenverwaltung gestellt (bei insgesamt etwa 150 Eigenverwaltungsanträgen).

Buchalik Brömmekamp ist im Markt das einzig wahrnehmbare Beratungsunternehmen ohne Insolvenzverwalterhintergrund. Unser Markanteil bei den 30 größten Verfahren beträgt 20 Prozent, bei den 100 größten Verfahren sind es immer noch 18 Prozent.
Die restlichen 80 Prozent der Beratungen werden weitgehend von Insolvenzverwaltern vorgenommen, die auch den obligatorischen CRO (Sanierungsgeschäftsführer) in den Verfahren stellen. Zwar sind drei weitere betriebswirtschaftliche Berater unter den Top 30 aufgeführt, die jeweils ein Verfahren begleitet haben, da aber aufgrund der Kenntnis des Verfassers im Hinblick auf diese Unternehmen kein vertieftes insolvenzrechtliches Know-how vorhanden sein dürfte, funktionieren sie wohl nur im Tandem mit einem Sachwalter.

Vereinzelt treten beraterseits auch nicht insolvenzrechtlich spezialisierte Anwaltskanzleien auf, die aber alle über insolvenzrechtliche Kenntnisse verfügen und wiederum im Zusammenwirken mit dem Sachwalter zu sehen sind. Nach einer überschlägigen ersten Einschätzung dürften sich die 100 größten Eigenverwaltungsverfahren des Jahres 2014 im Wesentlichen in der Hand von maximal 30 Verwalterkanzleien befinden.

Die drei größten Kanzleien machen dabei zusammen elf Prozent des Marktes auf der Beraterseite aus, alle anderen haben beraterseits maximal zwei Verfahren begleitet. Den Verwaltern ist damit gelungen, was eigentlich zu erwarten war: Sie beherrschen auch den Markt der Eigenverwaltung, haben aber auf der Beraterseite mit Buchalik Brömmekamp einen starken Wettbewerber.

Alle Insolvenzverwalterbüros, die beraten, übernehmen zudem die Sachwalter-Tätigkeit, sodass sie im Grunde – wenn auch in unterschiedlichen Verfahren – auf zwei Seiten tätig werden. Wer erwartet hatte, dass sich Spezialisten zum Thema Eigenverwaltung herausbilden, sieht sich getäuscht. Was offensichtlich aber auch nicht der Fall ist, obwohl dies allseits erwartet wurde, ist, dass sich ganz bestimmte Tandems von Sachwaltern und insolvenzrechtlich beratenden Kanzleien bilden. Die Tandems sind, soweit erkennbar, meist unterschiedlich zusammengesetzt. Beratung war auf Insolvenzverwalterseite bislang verpönt und von den Gerichten nicht gern gesehen, oft sogar ein K.-o.-Kriterium für die weitere Bestellung. Das scheint sich mit dem ESUG ebenfalls geändert zu haben, denn sonst würden es gerade die großen Player nicht riskieren, ganz offensiv, insbesondere auf ihrer Homepage betriebswirtschaftliche und insolvenzrechtliche Beratung anzubieten.

Offen ist allerdings, ob der Insolvenzschuldner gut beraten ist, sich mit seinem Anliegen, in ein Eigenverwaltungsverfahren einzusteigen, an einen Insolvenzverwalter zu wenden. Das aus folgenden Überlegungen: Der Insolvenzverwalter ist und bleibt in erster Linie Insolvenzverwalter. Mit seinem Credo der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung, dass für ihn häufig, weil schon immer so praktiziert, Liquidation oder Verkauf der Assets und damit meist der Rauswurf der Alteigentümer bedeutet, wird er, wenn sich ihm die Möglichkeit bietet, wahrscheinlich in den meisten Fällen weiterhin diesen Weg einschlagen.

Wendet sich der Schuldner an einen Insolvenzverwalter mit dem Anliegen, ein Eigenverwaltungsverfahren einzuleiten, steht zu erwarten, dass der Insolvenzverwalter zunächst die Rolle des Sachwalters übernehmen möchte. Besteht kein Pendant auf der Beraterseite, der den Schuldner durch das Verfahren führt, ist die Gefahr relativ groß, dass das Verfahren mit der Eröffnung in die Regelinsolvenz übergeht.

Dies zum einen, weil die Regelinsolvenz für den Insolvenzverwalter wirtschaftlich wesentlich attraktiver ist als die Eigenverwaltung und zum anderen, seine Befugnisse als Insolvenzverwalter ungleich größer sind als die eines Sachwalters. Der Schuldner selbst ist ohne kompetente Beratung völlig überfordert. Es wird sehr schnell, manchmal unabsichtlich, zu insolvenzzweckwidrigen Handlungen kommen, was automatisch zum Ende der Eigenverwaltung führen wird. Der Verlust des eigenen Unternehmens ist im Regelverfahren meist vorprogrammiert. Das lässt sich anhand einer Vielzahl auch von prominenten Verfahren belegen.
Ein Unternehmen, das sich mit dem Gedanken trägt, in ein Insolvenzverfahren einzusteigen, sollte sich auf jeden Fall zunächst einmal mit den Möglichkeiten des neuen Rechts, insbesondere der Eigenverwaltung, vertraut machen. Mittlerweile ist dazu sehr viel veröffentlicht worden. Dabei wird eines deutlich: Ohne kompetente Beratung tendieren die Chancen, das Verfahren erfolgreich zu beenden, gegen Null. Nur ein mit dem Insolvenzrecht intensiv vertrauter Berater ist ein Garant für ein erfolgreiches Verfahren, denn die Hürden, die es zu überwinden gilt, sind trotz der Reform vielfältig und nicht zu unterschätzen.

Der Berater kann auch ein Insolvenzverwalter sein, zumal es neben den Verwaltern nur einen wahrnehmbaren spezialisierten Berater gibt. Wer sich aber beraten lässt, sollte sich Referenzen geben lassen und diese auch überprüfen. Nur wer bereits mehrere Eigenverwaltungsverfahren erfolgreich als Berater durchgeführt hat, sollte das Vertrauen des Schuldners bekommen. Erfolgreich durchführen, heißt aber vor allem, dass das plansanierte Unternehmen wieder erfolgreich im Markt mit der gleichen oder ähnlichen Gesellschafterstruktur wie vor der Antragstellung agiert. Wenn das Ziel des Beraters jedoch die übertragende Sanierung oder der Asset Deal ist, sollte gleich der Weg über die Regelinsolvenz gewählt werden.

RA Robert Buchalik, Partner, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater
Geschäftsführender Gesellschafter, Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH