Die Vergleichsbefugnis hinsichtlich § 44a InsO im Insolvenzplanverfahren

Gewährt eine Bank einer Gesellschaft einen Kredit, wird die Bank neben der Bestellung einer Gesellschaftssi­cherheit regelmäßig auch die Bestellung einer Gesellschaftersicherheit verlangen, da sie so den Abzug von Vermögenswerten zu ihrem Nachteil verhindern und zusätzlich auf das (Privat­) Vermögen des Gesellschafters zugreifen kann. 

Kommt es zur Insolvenz der Gesellschaft gilt § 44a InsO. Danach kann eine Gläubigerbank im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nach Maßgabe des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung, für die ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt oder für die er sich verbürgt hat, nur anteilsmäßige Befriedigung verlangen, soweit sie bei der Inanspruchnahme der Sicherheit oder des Bürgen ausgefallen ist.   

Will ein Gläubiger auf die Verwertung der Gesellschaftersi­cherheit verzichten (§ 397 BGB) oder sich mit dem Gesellschafter vergleichen (§ 779 BGB) – z. B. weil die Sicherheit wertlos ist, da der Gesellschafter nicht solvent ist oder um den Gesellschafter zu entlasten – stellt sich die Frage, ob § 44a InsO plandispositiv ist.    

I.  Die Vergleichsbefugnis im Regelinsolvenzverfahren   

Seinem Wortlaut nach ist § 44a InsO im Verteilungsverfahren gem. §§ 189ff. InsO zu beachten. Aus § 217 Abs. 1 S. 1 InsO und der BGH­ Rechtsprechung ergibt sich, dass die Verteilung der Insolvenzmasse im Insolvenzplan abwei­chend geregelt werden kann. Da § 44a InsO systematisch zum Verteilungsverfahren gehört, ist daher in Bezug auf das Verteilungsverfahren grund­sätzlich eine Vergleichs­ und Regelungsbefugnis hinsichtlich § 44a InsO im Insolvenzplan zu bejahen. Gleichwohl vertritt die Literatur die Auffassung, dass § 44a InsO zwingenden Charakter habe.   

Als gläubigerschützende Regelung sei § 44a InsO nicht dispositiv.  In  diesem  Sinne  hat  das  OLG  Stuttgart  (Urt. u. 14.03.2012 – 14 U 28/11) entschieden, dass der Verzicht auf eine Bürgschaft des Gesellschafters zwar nicht unwirksam i.S.v. § 134 BGB sei, aber im Verhältnis zwischen Gläubiger und Gesellschaft unbeachtlich bleibe (relative Unwirksamkeit). Flankiert wird § 44a InsO durch § 135 InsO. Das

OLG Stuttgart stellt in Bezug auf § 135 InsO klar: Ließe man zu, dass der Insolvenzanfechtungsanspruch durch einen Verzicht beseitigt werden könnte, hätte es ein Gläubiger in der Hand, den Gesellschafter von einem Insolvenzanfech­tungsanspruch freizustellen, ohne dass die Gesellschaft dafür einen Ausgleich erhält.   

Sofern der Gläubiger nicht in Höhe des Wertes der Gesell­schaftersicherheit auf eine Befriedigung seines Anspruchs und die Verwertung der Gesellschaftssicherheit verzichte, sei der Verzicht wie eine durch eine Verwertung der Gesell­chaftssicherheit bzw. durch eine ablösende Zahlung der Gesellschaft bewirktes „Freiwerden“ der Gesellschaftersi­cherheit zu behandeln. Insoweit fehlt nach Ansicht des OLG Stuttgart dem Gläubi­ger im Falle der Insolvenz der Gesellschaft die Vergleichsbefugnis hinsichtlich § 44a InsO. Konsequenterweise müs­sen sich daher Insolvenzverwalter, Gläubiger und Gesellschafter über einen Insolvenzanfechtungsanspruch einigen, wenn ein (Teil­)Verzicht auf die Verwertung der Gesellschaftersicherheit verhandelt wird. Das OLG Karlsru­he (Beschluss v. 12.08.2013 – U 55/13) hat eine Vergleichs­befugnis des Insolvenzverwalters bejaht und räumt ihm einen weiten Ermessensspielraum ein, der nur bei „hand­greiflicher“ Insolvenzzweckwidrigkeit überschritten sei.   

Führt die überschlägige Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Erfolg zwar unsicher ist, aber zumindest gute Chancen be­ stehen, muss der Insolvenzverwalter stets eine vergleichs­weise Einigung suchen. Insbesondere muss er vorab klären:   

(i)   Um welchen Betrag kann im Falle einer erfolgreichen Anfechtung die Masse angereichert werden?   

(ii)  Wie hoch sind die Erfolgsaussichten der Geltendmachung/Durchsetzung des Anspruchs?   

Hält er den Anspruch für gegeben, muss er sich vergewissern, dass bei einem (Teil­)Verzicht der Insolvenzmasse ein anderer wirtschaftlicher Vorteil zufließt, der den (Teil­)Ver­zicht zumindest aufwiegt. Andernfalls macht er sich – auch ohne handgreifliche Insolvenzweckwidrigkeit – unter den Voraussetzungen des § 60 InsO schadensersatzpflichtig. Auch ein Beschluss der Gläubigerversammlung oder des Gläubigerausschusses kann ihn nicht entlasten, weil er sei­ ne Verantwortung nicht delegieren kann.   

Darüber hinaus darf der Verzicht oder Vergleich nicht das Nachrangkonzept der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 44a, 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO umgehen. Eine Vergleichsbefugnis ist da­ her nur zu bejahen, wenn der Gläubiger nicht von seiner Obliegenheit gem. § 44a InsO befreit wird und der Gesellschafter weiterhin nachrangig mit seiner Regressforderung gegen die Gesellschaft bleibt. Außerdem wird ein wirt­schaftlich sinnvoller Vergleich der Bank mit dem Gesellschafter nur dann zulässig sein, wenn auch ein Insolvenz­verwalter in einem (gedachten) Insolvenzverfahren über das Vermögen des Gesellschafters diesen hätte schließen können.    

I. Vergleichsbefugnis im Insolvenzplanverfahren  

Bevor über den Insolvenzplan der Gesellschaft abgestimmt wird, unterliegt jeder Insolvenzplan der Vorprüfung. Gemäß § 231 Abs. 1 Nr. 2 InsO muss ein Insolvenzrichter einen Insolvenzplan zurückweisen, wenn er offensichtlich keine Aus­sicht auf Annahme hat.   Dies ist der Fall, wenn der Insolvenzplan die Gläubiger schlechter stellt, als sie ohne Plan stünden. Der Planersteller muss daher nachweisen, dass der Insolvenzplan mit dem (Teil­)Verzicht vorteilhafter wäre, als das hypothetische Befriedigungsergebnis im Falle einer (unverzüglichen) Liquidation.   

Dies kann z. B. dadurch erfolgen, dass die Werthaltigkeit der evtl. Inanspruchnahme „eingepreist“ wird und die Liquidationsquote inkl. Inanspruchnahme der Gesellschaftersicherheit der Quote ohne Inanspruchnahme der Sicherheit gegenübergestellt wird. Eine andere (bessere) Verwertungsmöglichkeit außerhalb der Vergleichsrechnung prüft das Gericht nicht von Amts wegen. Hierzu ist vorab eine Taxe der zur Besicherung zur Verfügung gestellten Vermögensgegenstände zu erstellen bzw. für den häufigsten Fall der Gesellschafterbürgschaft eine Vermögensaufstellung beizubringen. Es empfiehlt sich eine Aufstellung anhand des Formulars, das auch bei der Ab­gabe der eidesstattlichen Versicherung verwendet wird. 

Das Verzeichnis sollte von einem unabhängigen Gutachter (ggf. auch einem Notar) erstellt werden. Der so ermittelte hypothetische Verwertungserlös ist sodann ggf. unter Berücksichtigung der Verfahrenskosten für ein mehrjähriges Privatinsolvenzverfahren auf den Barwert abzuzinsen. Die Erhöhung der Liquidationsquote um den hypothetischen Verwertungserlös kommt den Gläubigern zugute und kann aufgrund des Liquiditätsentzugs möglicherweise ein Sanie­rungshindernis darstellen. Letzteres dürfte für redliche Gesellschafter, die ihr wesentliches Vermögen bereits in das Unternehmen investiert haben und allenfalls noch über ein kleines Privatvermögen verfügen, ein eher zu vernachlässigender Aspekt sein. In den Fällen, in denen die bürgenden Gesellschafter (noch) über ein größeres Privatvermögen verfügen, werden sie sich zur Vermeidung eines „teureren“ Insolvenzplans bereit­ erklären müssen, einen Sanierungsbeitrag zur Abgeltung des Insolvenzanfechtungsanspruchs zu leisten. 

Dies gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass nach einer Plansanierung dieser Sanierungsbeitrag in Form von Ge­ winnen sukzessive an die Gesellschafter zurückfließt und im Falle einer (späteren) Veräußerung der Geschäftsanteile ein Kaufpreis gezahlt wird, während im Falle einer Liqui­ dation der Gesellschaft die Geschäftsanteile in der Regel wertlos sind.

Katrin Schröder, Rechtsanwältin, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater