Avalrisiken managen

Die Verbreitung von Risikomanagementsystemen verschiedenster Ausprägung hat in den letzten Jahren stark zugenommen. Vergleichsweise wenig beachtet werden in diesem Zusammenhang bislang Risiken aus der Beauftragung bzw. Herauslage von Avalen. Mit dem Oberbegriff „Avale“ werden Bürgschaften, Garantien und sonstige Gewährleistungen bezeichnet, die Kreditinstitute oder Kautionsversicherer (Avalgeber) im Auftrag ihrer Kunden (Avalauftraggeber) gegenüber deren Vertragspartnern (Avalbegünstigten) übernehmen. Das Avalmanagement (Bondmanagement) beinhaltet Maßnahmenpakete zur Minimierung bzw. Beseitigung von Liquiditäts-bzw. Zahlungsausfallrisiken.

I. Avalarten - Anzahlungsaval

Im Projektgeschäft müssen die Auftragnehmer für die Durchführung eines Projektes oftmals umfangreiche Vorleistungen (Planungsleistungen, Vorfertigung von Elementen etc.) erbringen. Andererseits schuldet der Auftraggeber die Bezahlung in der Regel erst nach erfolgreicher Erbringung der versprochenen Leistung. Da Vorleistung des Auftragnehmers und spätere Zahlung durch den Auftraggeber zeitlich weit auseinander fallen können, kommt es in der Praxis vor, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Anzahlung für die Finanzierung der Vorleistungen überweist. Damit der Auftraggeber eine Sicherheit hat, dass der Auftragnehmer, die vertraglich zugesicherten Leistungen später erfüllt, vereinbaren die Parteien in diesem Falle, dass der Auftraggeber ein Anzahlungsaval erhält.  

Vertragserfüllungs- bzw. Leistungsaval

Besonders im Bauwesen ist die Form des Vertragserfüllungsavals,  auch Leistungs- bzw. auch Ausführungsaval genannt,  sehr verbreitet. Gemäß § 17 Abs. 1 Ziff. 2 VOB/B dient eine  vereinbarte Sicherheit dazu, die vertragsgemäße Ausführung  der Bauleistung durch den Auftragnehmer gegenüber dem  Auftraggeber sicherzustellen. Hierzu kann der Auftragnehmer  eine Bürgschaft eines Kreditinstituts oder eines Kreditversicherers  leisten (vgl. § 17 Abs. 2 VOB/B). In der Regel  wird ein Höchstbetrag in Höhe von fünf bis zehn Prozent der  Auftragssumme vereinbart.   

Gewährleistungsaval

Bei Werkverträgen bzw. Werklieferungsverträgen schuldet  der Auftragnehmer neben der mängelfreien Erstellung des  Werkes die Gewährleistung, dass in einem vertraglich bedungenen  Zeitraum von in der Regel drei bis fünf Jahren  keine  Mängel gegenüber der vertraglich geschuldeten Leistung  auftreten. Für den Fall, dass der Auftragnehmer seine  Gewährleistungsverpflichtung zur Beseitigung etwaiger Mängel nicht oder schlecht erfüllt, dient das Gewährleistungsaval der Sicherstellung der Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers. Bei allen vorstehend dargestellten Avalarten ist die Bereitstellung der Avalurkunde Voraussetzung dafür, dass der Avalbegünstigte seinerseits Leistungen an den Avalauftraggeber erbringt, zum Beispiel eine Anzahlung leistet oder einen Gewährleistungseinbehalt auszahlt.  

II. Herauslage des Avals als Valutierung einer Kreditlinie   

Im Verhältnis zwischen dem Avalgeber und seinem Avalauftraggeber  erfolgt die Herauslage von Avalen auf der  Grundlage eines Avalkredits. Dieser wird in der Regel als  revolvierend ausnutzbare (Aval-)kreditlinie eingeräumt.  Durch Versendung der Avalurkunde wird die Kreditlinie in  Höhe des jeweiligen Avalbetrages in Anspruch genommen.  Erst durch vorbehaltlose Rückgabe der Avalurkunde oder  schriftliche Verzichtserklärung des Avalbegünstigten wird  die Kreditlinie in Höhe des Avalbetrages wieder frei und kann  zur Beauftragung neuer Avale eingesetzt werden. Eine freie  Avalkreditlinie ist daher eine wesentliche Voraussetzung für  die Generierung von Liquidität. Bei Kreditlinien, die wahlweise  für die Inanspruchnahme von Barkrediten und Avalkrediten  genutzt werden können, wirkt sich die Herauslage  bzw. Rückgabe von Avalurkunden sogar unmittelbar in Höhe  des jeweiligen Avalbetrages auf die freie Liquidität des  Avalauftraggebers  aus.   

III. Avalmanagement als Liquiditätsmanagement    

Avalmanagement zielt zum einen darauf ab, die Ausnutzbarkeit  von Avalkreditlinien zu optimieren und dadurch  die Liquidität des Avalauftraggebers zu verbessern. Dies  geschieht,  indem durch rechtliche und tatsächliche Maßnahmen  sichergestellt wird, dass herausgelegte Avale, die  wegen Erledigung des Sicherungszweckes vom Avalbegünstigten nicht mehr benötigt und/oder vom Avalauftraggeber nicht mehr geschuldet werden, umgehend an den Avalgeber zurückgegeben werden.  

IV. Avalmanagement als Risikomanagement

Risiken des Avalauftraggebers 

Bei bestimmten Avalarten, insbesondere Garantien bzw. „auf erstes Anfordern“ zahlbaren Bürgschaften, kann es vorkommen, dass der Avalgeber auf eine unberechtigte Inanspruchnahme des Avals leisten muss, weil der Avalbegünstigte Zahlung unter dem Aval verlangen kann, obwohl die durch das Aval gesicherte Forderung – etwa ein Gewährleistungsanspruch – gar nicht besteht oder nicht fällig ist. Befindet sich der Avalbegünstigte in der Krise oder ist er im Ausland ansässig, kann es zudem schwierig oder sogar unmöglich sein, einen Anspruch auf Erstattung von Zahlungen, die aufgrund einer unberechtigten Avalinanspruchnahme geleistet wurden, durchzusetzen. Das Risiko einer (unberechtigten) Avalinanspruchnahme trifft in erster Linie den Avalauftraggeber. Denn der Avalgeber ist berechtigt, Zahlungen, die er in Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem Aval an den Avalbegünstigten geleistet hat, dem Konto des Avalauftraggebers zu belasten. Den Avalauftraggeber trifft auch das Risiko, dass Avalurkunden durch den Avalbegünstigten nach Erfüllung des ursprünglich beabsichtigten Sicherungszweckes nicht zurückgegeben werden. Solange die Rückgabe der Avalurkunde nicht erfolgt ist, muss der Avalauftraggeber weiterhin Avalprovision zahlen und kann die durch das Aval in Anspruch genommene Kreditlinie nicht anderweitig nutzen.  

Risiken des Avalgebers

Wird der Avalauftraggeber insolvent, so geht das wirtschaftliche Risiko einer Avalinanspruchnahme auf den Avalgeber über, soweit sein Rückgriffsanspruch gegen den Avalauftraggeber nicht mehr werthaltig ist. Dieses Risiko verschärft sich noch dadurch, dass der insolvente Avalauftraggeber bzw. sein Insolvenzverwalter in vielen Fällen gar kein eigenes Interesse daran hat, dafür zu sorgen, dass das Aval nicht in Anspruch genommen, sondern beizeiten zurückgegeben wird.

Auch verfügen sie oftmals nicht über die Mittel für eine effektive Abwehr von Avalinanspruchnahmen. Infolgedessen wird der Avalgeber nach Eintritt der Insolvenz seines Avalauftraggebers vielfach mit Sachverhalten konfrontiert, die im Ergebnis auf die Behauptung hinauslaufen   die im Hauptleistungsverhältnis vom Avalauftraggeber gegenüber dem Avalbegünstigten geschuldete und durch das Aval abgesicherte Leistung sei nicht bzw. mangelhaft oder verspätet erbracht worden. Hieraus sei dem Avalbegünstigten ein Schaden entstanden, für den der Avalgeber unter dem Aval hafte. Es handelt sich insoweit meistens um komplexe Darstellungen, die regelmäßig nur Fachleute aus der Branche beurteilen können und die der Avalgeber aus eigener Kenntnis weder prüfen noch nachvollziehen kann. Der Avalgeber kann sich gegenüber den Behauptungen des Avalbegünstigten aber auch nicht ohne Weiteres auf Unkenntnis berufen, weil ihm das Wissen seines Avalauftraggebers unter Umständen zugerechnet wird. Aus diesen Gründen erhöht sich für den Avalbegünstigten die Chance, auch auf unbegründete Avalinanspruchnahmen Zahlungen zu erhalten, weil der Avalgeber nicht über die notwendigen Informationen für eine Prüfung bzw. Abwehr der Avalinanspruchnahme verfügt. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht überraschend, dass im Falle einer Insolvenz des Avalauftraggebers das Risiko einer Inanspruchnahme der für ihn herausgelegten Avale deutlich ansteigt.  

Maßnahmen zur Risikominimierung

Ein effektives Avalmanagement muss deshalb darauf ausgerichtet sein, dass das Risiko einer unberechtigten Avalinanspruchnahme bereits durch die Regelung des Haftungsumfangs sowie der Inanspruchnahmevoraussetzungen unter dem Aval so weit, wie mit dem Sicherungszweck des Avals vereinbart, minimiert wird. Ferner sind alle Informationen bezüglich des durch das betreffende Aval abgesicherten Projektes zeitnah so zu dokumentieren, dass unberechtigte Avalinanspruchnahmen jederzeit auf der Basis liquide beweisbarer Tatsachen zurückgewiesen werden können.  

V. Der Avalprozess

Last but not least umfasst Avalmanagement die effektive, notfalls auch prozessuale Durchsetzung von Ansprüchen des Avalauftraggebers gegen den Avalbegünstigen auf Rückgabe von Avalurkunden sowie die Abwehr unberechtigter Zahlungsaufforderungen bzw. Klagen des Avalbegünstigten gegen den Avalgeber. Im Rahmen der Abwehr von Zahlungsklagen aus Avalen sind auch etwaige Rückgriffsansprüche des Avalgebers gegen Dritte rechtzeitig zu identifizieren und zu sichern. 

VI. Unsere Leistungen – Center of Competence 

Avalmanagement kann nur von multidisziplinär aufgestellten Teams optimal umgesetzt werden. Diese müssen nicht nur über Kenntnisse des materiellen Bürgschafts- und Garantierechts sowie des Avalauftrags- bzw. Kreditrechts verfügen, sondern auch in der Lage sein zu erfassen, welche Leistungen in dem durch das Aval abgesicherten Grundverhältnis, z. B. ein Bauvertrag geschuldet sind bzw. tatsächlich erbracht wurden. Um diesen Anforderungen zu entsprechen, hat Buchalik Brömmekamp ein Center of Competence gebildet, dem neben erfahrenen und auf Avalrecht sowie Avalprozesse spezialisierten Bank- und Insolvenzrechtlern auch (Wirtschafts-) Ingenieure und Kaufleute angehören, die über umfangreiche Erfahrungen im Projekt- bzw. Avalmanagement verfügen.  

Unterstützung bei der Prozessoptimierung

Wir analysieren Ihre Prozesse bei der Hereinnahme bzw. Beauftragung von Avalen bzgl. der involvierten Abteilungen (Einkauf, Vertrieb, Finanzen, Recht), der angewandten Standards sowie geltender Kompetenzregelungen. Darauf aufbauend unterstützen wir Sie bei der Definition der für Ihr Haus optimalen Standards für Prozessabläufe und Kompetenzregelungen sowie der Erarbeitung von Tools für das Avalmanagement und dokumentieren diese in einer Ablaufbeschreibung bzw. Arbeitsanweisung. Ferner erarbeiten wir mit Ihnen eine Systematik für ein regelmäßiges Reporting zur transparenten Darstellung Ihres Avalportfolios unter Risikoaspekten, z. B. Avalfälligkeiten und Avalarten, zwecks Erzielung einer größtmöglichen Portfoliotransparenz.  

Beratung bei der Ausgestaltung von Avalen

Bei Bürgschaften bestimmt sich der Haftungsrahmen nach  dem Umfang der verbürgten Hauptleistungspflicht. Je konkreter diese in der Bürgschaft beschrieben wird, desto eher  kann der Avalgeber bereits anhand der Bürgschaftsurkunde feststellen, ob Inanspruchnahmen berechtigt sind. Eine möglichst konkrete Beschreibung der durch das Aval  gesicherten Hauptleistungspflicht erleichtert überdies die  Feststellung, ob sich der Sicherungszweck des Avals zwischenzeitlich  erledigt hat und das Aval deshalb zurückzugeben  ist. Darüber hinaus begrenzt der Avalgeber durch eine  konkrete Beschreibung der verbürgten Hauptleistungspflicht  das Risiko, dass ihm durch Nachtragsvereinbarungen zwischen  Avalbegünstigten und Hauptschuldner nachträglich  Haftungsrisiken untergeschoben werden. Ebenso macht es Sinn, von vornherein zu prüfen, für welchen zeitlichen Rahmen ein Aval als Sicherheit benötigt wird und gegebenenfalls eine entsprechende Befristung zu vereinbaren. Wir ermitteln den Umfang der abzusichernden Hauptleistungspflicht sowie den abzusichernden Zeitrahmen. Auf dieser Basis unterbreiten wir Ihnen einen Vorschlag für die Formulierung einer eindeutigen Sicherungszweckvereinbarung.  

Begleitung von Unternehmen bei der Optimierung ihres Avalportfolios

Die Optimierung von Avalportfolien zielt darauf ab, Avale, die sich (teilweise) erledigt haben, zurückzuholen bzw. durch neue Avale mit einem geringeren Betrag auszutauschen, um auf diese Art und Weise eine Entlastung der Avalkreditlinie zu erreichen. Dies kann auch beinhalten, dass festgestellt wird, welche noch ausstehenden Leistungen im Grundverhältnis zu erbringen sind, um die Voraussetzungen für eine Rückgabe oder einen Austausch von Avalen zu schaffen. Im Rahmen einer Portfoliooptimierung prüfen wir, welche Avale sich bereits erledigt haben und daher zurückzugeben sind. Weiterhin prüfen wir, bei welchen Avalen aufgrund teilweiser Erledigung des Sicherungszweckes ein Austausch gegen ein neues Aval mit geringerem Avalbetrag verlangt werden kann. Wir untersuchen, welche Avale mit vertretbarem Aufwand, z. B. durch Vornahme bestimmter Restleistungen, zur Erledigung gebracht werden können. Wir unterstützen Sie bei den Verhandlungen mit dem Avalbegünstigten oder übernehmen diese für Sie. Notfalls setzen wir den Anspruch Ihres Unternehmens auf Rückgabe oder Austausch von Avalen im Klagewege für Ihr Unternehmen durch. 

Leistungen für Banken und Kautionsversicherer  

Solange der Avalauftraggeber nicht insolvent ist, kann der Avalgeber wegen Zahlungen, die er berechtigterweise auf das Aval geleistet hat, bei seinem Avalauftraggeber Regress nehmen. Daher kann er auch davon ausgehen, dass der Avalauftraggeber ihn nach besten Kräften bei der Abwehr unberechtigter Inanspruchnahmen aus dem Aval unterstützen wird. Mit dieser Unterstützung kann er nicht mehr rechnen, wenn der Avalauftraggeber insolvent wird.

Insbesondere dann, wenn der Avalkredit unbesichert vergeben wurde, besteht sogar das Risiko, dass der Insolvenzverwalter des Avalauftraggebers und der Avalbegünstigte sich zu Lasten des Avalgebers verständigen. Deshalb ist ein Avalgeber, der sich in der Krise seines Avalauftraggebers wegen etwaiger Regressforderungen nicht (mehr) besichern kann, gut beraten, das Risiko einer Avalinanspruchnahme eigenverantwortlich zu analysieren und insbesondere alle Informationen zu sichern, die im Falle einer Inanspruchnahme der Abwehr des Avalanspruches erforderlich sind. Solange der Avalauftraggeber noch nicht insolvent ist, wird er in der Regel auch kooperativ sein, schon weil auch er einInteresse daran hat, seine Avalkreditlinie möglichst schnell für neue Avale freizumachen.Wir sichern und analysieren die gesamte Dokumentation des durch das Aval abgesicherten Vertragsverhältnisses, ermittelnund dokumentieren den tatsächlichen Stand der vom Avalauftraggeber im Rahmen des abgesicherten Projekts erbrachten Leistungen, identifizieren etwaige Ansprüche auf Rückgabe oder Austausch von Avalen und beziffern auf Basis unserer Analyse das Avalrisiko. Wir unterstützen Sie oder übernehmen für Sie die Verhandlungen mit dem Avalbegünstigten betreffend einer Rückgabe der Avalurkunden bzw. bei der außergerichtlich en Erledigung von Ansprüchen aus dem Aval. Im Falle einer Klage unter dem Aval übernehmen unsere Rechtsanwälte Ihre Prozessvertretung.  

Leistungen für Insolvenzverwalter  

Schließlich stellen wir unser Know-how als externe Avalmanager auch Insolvenzverwaltern zur Verfügung. Diese betrauen uns regelmäßig zunächst damit, die zumeist globalzedierten Außenstände des insolventen (Bau-)Unternehmens zu realisieren. Insolvenzverwalter reagieren nach unserer Erfahrung in der Praxis oft nicht (fristgerecht) auf Mängelanzeigen und verhindern Avalinanspruchnahmen der Avalgeber nicht mit allen tatsächlich zur Verfügung stehenden Mitteln, da sie nicht über die notwendigen Spezialkenntnisse im eigenen Team verfügen, um neben der konkreten Sachverhaltsermittlung vor Ort auf den Baustellen auch die Bauakten einer gründlichen Prüfung zu unterziehen. Wenn für die Abwehr von Avalansprüchen Massekostenbeiträge zwischen den Verwaltern und den Avalgebern ververeinbart werden, trägt unsere Beauftragung wesentlich zur Realisierung solcher Beiträge bei. In diesem Zusammenhang helfen wir in enger Zusammenarbeit mit den Insolvenzverwaltern, die in Insolvenzverfahren vermehrt zu beobachtenden Inanspruchnahmen der Avale auch durch systematische  Katalogisierung der Avale und Dokumentation der einzelnen Vereinbarungen in Bauakten abzuwehren.

Ebenso prüfen wir, ob gegebenfalls haftungsreduzierende Subunternehmeravale vorhanden sind und ob eventuell Kreditversicherer zumindest anteilig über eigene Bürgschaften im Rahmen des Mitbürgenausgleichs haftungsreduzierend herangezogen werden können. Ferner prüfen wir routinemäßig, ob der Avalgeber Einwendungen gegen seine im Außenverhältnis übernommenen Verpflichtung geltend machen kann. Ist dies der Fall, kommt das auch der Insolvenzmasse zugute, weil damit auch ein Rückgriffsanspruch gegen die Masse entfällt. Gegebenenfalls werden hierdurch auch Sicherheiten, die der Insolvenzschuldner für den Avalkredit gestellt hat, zugunsten der Insolvenzmasse frei. 

Jochen Rechtmann, Leiter der Frankfurter Niederlassung, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater
Geschäftsführer, Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH

Andreas Schmieg, Geschäftsführer, Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH