ESUG 2.0 – Deutschland als Sanierungsstandort weiter ausbauen

Vor dem Hintergrund der aktiven Bemühungen auf europäischer Ebene für ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren hat der Bundesverband ESUG (BV ESUG) in seinem Positionspapier Schwachstellen des neuen Rechts identifiziert und konkrete Neuregelungen angemahnt. Die acht Vorschläge, die darauf abzielen, die Eigenverwaltung – wie in Österreich – außerhalb der „normalen“ Regelinsolvenz zu einem eigenständigen Sanierungsverfahren auszubauen, die Eintrittshürden für das Verfahren zu senken, die Abläufe zu vereinfachen und das Verfahren berechenbarer zu machen, sollten in die Reformvorhaben der Bundesregierung einfließen und dazu beitragen, dass das ESUG in der Praxis deutlich stärker akzeptiert wird. Das Papier ist unter www.bv-esug.de abrufbar.

Mit dem ESUG befindet sich Deutschland in der 1. Reihe der Länder, in denen es mit entsprechend professioneller Unterstützung möglich ist, auch ein insolventes Unternehmen nachhaltig zu sanieren, es dem Unternehmer zu erhalten und die Liefer- und Kundenbeziehungen langfristig zu stabilisieren. Mehr und mehr wird deutlich, dass die Gläubiger eines kriselnden, insolventen Unternehmens dessen Erhalt als die bestmögliche Befriedigung ihrer Interessen sehen und diesen Weg mitgehen und mittragen. Die Erfahrungen der vergangenen Jahre zeigen eindrucksvoll, dass weit mehr als 90 Prozent aller betroffenen Gläubiger, dem unter Insolvenzschutz sanierten Unternehmen die Treue halten und den Veränderungsprozess unterstützen.

Diese praktischen Erfahrungen und Erfolge sollten daher auch Ermutigung für den Gesetzgeber sein, den einmal eingeschlagenen Weg konsequent weiterzuentwickeln und damit auch neben den Bemühungen auf europäischer Ebene für ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren, dass sicher für bestimmte Fallkonstellationen sinnvoll sein wird, den Wirtschaftsstandort Deutschland mit einem in Details reformierten ESUG zu stärken. Hierzu zählen insbesondere Vereinfachungen der Verfahrensabläufe und ein konsequenter Ausbau der §§ 270ff. InsO zu einem eigenständigen Sanierungsverfahren für Unternehmen in der Krise. Damit verbunden werden muss zugleich die Beseitigung der noch vorhandenen Widersprüche und Unzulänglichkeiten in den gesetzlichen Bestimmungen. Wenngleich die meisten Insolvenzgerichte trotz mancher Unklarheiten den Weg des Gesetzgebers unterstützen und in der Praxis gute Lösungsmöglichkeiten entwickelt haben, verbleiben vielerorts immer wieder Unsicherheiten, die Unternehmen davon abhalten, sich frühzeitig für die Option einer Sanierung unter Insolvenzschutz zu entscheiden. Dies sollte Auftrag und Verpflichtung des Gesetzgebers sein, den eingeschlagenen richtigen Weg und die Führungsrolle des Sanierungsinsolvenzrechts in Deutschland konsequent auszubauen.

Hierzu unterbreitet der Bundesverband ESUG  für die nächste Reformstufe hin zu einem ESUG 2.0 die nachfolgenden Vorschläge:

ESUG 2.0 – Stärkung des Sanierungsgedankens

Kern jeglicher weiterer Reformüberlegungen sollte die strenge Orientierung des Rechts der Eigenverwaltung am Ziel der nachhaltigen Sanierung des Schuldnerunternehmens sein. Für andere Zwecke sollte die Eigenverwaltung künftig nicht mehr zur Verfügung stehen. Die Sanierung des (drohend) insolventen Unternehmens sollte daher auch als eigenständiges Verfahrensziel in § 270 Abs. 1 InsO definiert werden. Damit wird die Eigenverwaltung, neben der § 1 InsO unterliegenden Regelinsolvenz sowie der Privatinsolvenz, zu einer besonderen Verfahrensart, ohne dass damit die Regelinsolvenz als eigenständige andere Verfahrensart entwertet würde. Gelingen könnte jedoch mit einer so angelegten Reform die Minderung der hohen volkswirtschaftlichen Schäden sowie die Wiederherstellung der Ordnungsfunktion des Insolvenzrechts durch den Wegfall vieler Anreize zur Verschleppung von Insolvenzen. Soll das Unternehmen dem Unternehmer auch in einer insolvenznahen Krise erhalten bleiben, so muss dieser sich durch überlegtes Handeln im Vorfeld das Vertrauen der Gläubiger und des Gesetzgebers  für ein selbstverantwortetes Verfahren in Eigenverwaltung verdienen.  

Neuausrichtung der Eigenverwaltungsanordnung

Die Zweckrichtung der Stärkung der Sanierung als Ziel und Anreiz für Unternehmen, sich früh unter den Schutz des Insolvenzrechts zu stellen, ist leider nur für das Schutzschirmverfahren   des § 270b InsO explizit formuliert. Da   her versuchen manche Unternehmen auch ohne konkrete Sanierungsperspektive unter den Schutz der Eigenverwaltung zu gelangen – und dies gelingt leider immer wieder, da die gerichtliche Zugangskontrolle gerade an kleinen Insolvenzgerichten überhaupt nicht oder nur unzureichend praktiziertwird. Andererseits werden in einigen Fällen Zugangshürden durch meist unerfahrene Gerichte aufgebaut, die mit dem Gesetz nicht vereinbar sind. Wenn Professionalität in der Vorbereitung und Umsetzung eines solchen Verfahrens zwingende Voraussetzung für einen Erfolg ist, dann müssen auf gerichtlicher Seite ebenso professionelle Kompetenzen vorhanden sein, sodass Sanierungsverfahren unter Eigenverwaltung zwingend nur bei besonders dafür qualifizierten Gerichten eingeleitet werden können. Insoweit ist eine Konzentration der Zuständigkeiten dringend geboten, auch und gerade um Missbrauch von vornherein auszuschließen. Notwendig ist eine klare Sanierungsorientierung für die gesamte Eigenverwaltung, indem möglichst bereits mit der Antragstellung – spätestens jedoch innerhalb eines Monats nach Antragstellung – ein Grobkonzept (sei es als Planentwurf oder als belastbares, gerechnetes Konzept) mit einem dazu notwendigen Verfahrensplan und dessen Finanzierung vorgelegt wird.

Mit der Normierung eines solchen Anordnungsgrundes würde die Eigenverwaltung de lege ferenda auf die Fälle beschränkt, in denen der Schuldner diese Option bewusst und in der Regel gut vorbereitet wählt – und damit zugleich auch das gesetzgeberische Vertrauen rechtfertigt. Die notwendige Eingangskontrolle bleibt, wie in § 231 InsO für den Insolvenzplan, Aufgabe des Insolvenzgerichts. Konsequenz aus einer solchen klaren Orientierung wäre es zudem, den Siebten Teil der Insolvenzordnung mit „Sanierungsverfahren in Eigenverwaltung“ zu überschreiben und die Verfahren dann auch als solche zu eröffnen, sodass proaktiv handelnden Schuldnern die Stigmatisierung durch eine Bekanntmachung als Insolvenzverfahren erspart bleibt, was gewiss ein hoher Anreiz wäre, diese besondere Verfahrensart möglichst früh anzustreben. Erhalten bleiben sollte die derzeitige Option, ein Sanierungsverfahren unter Eigenverwaltung erst mit der Eröffnungsentscheidung auch öffentlich bekannt zu machen. Es sollte zudem in einem neuen § 270 Abs. 2 InsO dem Gericht nur dann eine Zurückweisungskompetenz eröffnet werden, wenn, wie im Planverfahren bei § 231 InsO bestimmt, das vorgelegte Konzept oder der Insolvenzplan offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.  

Verpflichtende Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung

Reicht der Schuldner die vorgenannten plausiblen Verfahrensunterlagen bereits mit dem Antrag ein und werden diese von einem positiven schriftlichen Votum eines repräsentativen Kreises von Gläubigern mehrheitlich begleitet, so verlangt die Planungssicherheit eines solchen Sanierungsprozesses die umgehende und zwingende Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung und damit auch die Absicherung der ungestörten Geschäftsführung im Sanierungsverfahren. Ein neuer § 270a Abs. 1 sollte daher auch für diesen Fall das gerichtliche Ermessen entbehrlich machen und einen Anspruch auf die Anordnung postulieren. Reicht der Schuldner die vorgenannten Unterlagen binnen einer Frist von einem Monat ein und wird das Verfahren auch für diesen Fall von einem Votum einer repräsentativen Gläubigerschaft  unterstützt, so hat er auch dann einen Anspruch auf Anordnung ohne gerichtliches Ermessen. Nach Maßgabe einer solchen Neuregelung wäre künftig das bisherige  Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO entbehrlich.      

Begründung von Masseverbindlichkeiten

Will der Gesetzgeber positive Anreize für eine frühzeitige Antragstellung setzen und damit auch die gängige Verschleppung von Insolvenzanträgen signifikant zurückdrängen, dann müssen für die Fälle einer Sanierung unter Insolvenzschutz in Eigenverwaltung Störungen im Geschäftsablauf vermieden und die Kontinuität der Unternehmensführung nach außen wie nach innen gesichert werden. Daher muss eine pauschale Befugnis zur Begründung von Masseverbindlichkeiten explizit normiert werden. Haftungsrechtlich steht ein so agierender Eigenverwalter dann zwar in einer doppelten Verpflichtung,  indem die insolvenzrechtliche Haftung auch  sein unternehmerisches Handeln begleitet, aber dies ist die notwendige Voraussetzung für eine kontinuierliche Geschäftsführung unter den besonderen Bedingungen der ihn schützenden Normen.  

Kontinuität auf Gesellschafterebene

Der Anreiz zur frühzeitigen Insolvenzantragstellung entfällt aus Sicht des Gesellschafters, meist aber auch aus Sicht der handelnden Geschäftsführung, wenn sie befürchten müssen, dass das Unternehmen am Ende des Verfahrens in andere Hände übergeht. Von einzelnen institutionellen Gläubigern wird häufig, nicht zuletzt auch unter dem Vorwand einer Vergleichsrechnung, gefordert, auch in der Eigenverwaltung mit dem Ziel der Sanierung und des Erhalts des Unternehmensträgers einen Verkaufsprozess in die Wege zu leiten. Ein solcher Verkaufsprozess sollte, auch im Hinblick auf die enorm hohen Kosten, in Zukunft nur dann zulässig sein, wenn der eigenverwaltende Schuldner ausdrücklich stimmt aber wenn dieser von einem einstimmigen Votum des (vorläufigen) Gläubigerausschusses gedeckt und die dadurch anfallenden Kosten sichergestellt sind, ohne dadurch den Sanierungserfolg selbst zu gefährden.

Aufhebung bei zu erwartender Zweckverfehlung

Das Verfahren der Sanierung als das Ziel der „neuen“ Eigenverwaltung 2.0 ist zwingend aufzuheben, wenn sich erweist, dass dieses Ziel nicht mehr erreichbar ist und der gesetzliche Vertrauenstatbestand für die Anordnung der Eigenverwaltung entfällt. Die Glaubhaftmachung von Gläubigernachteilen wäre in einer neuen Regelung ebenso überflüssig wie die heute noch möglichen Rechtsmittel mit deren Anfälligkeit für Verzögerungsstrategien. Ist die zu Beginn des Verfahrens plausibel dargelegte Sanierungsaussicht aufgrund veränderter objektiver Umstände nicht mehr erreichbar, so hebt das Gericht die Anordnung der Eigenverwaltung auf und leitet das Verfahren unmittelbar in die Regelinsolvenz über.  

Klare Konturierung der Aufgabe des Sachwalters

Orientiert man das Ziel des Verfahrens als das der Sanierung des Unternehmens, dann hat der Sachwalter vor allem die Aufgabe, die Geschäftsführung zu überwachen und die Sanierungsgrund Finanzierungsbemühungen des Schuldners zu kontrollieren, um ein Scheitern der geplanten Sanierung umgehend anzeigen zu können. Entsprechend wären daher auch die bestehenden Normierungen anzupassen bzw. sollten entfallen, soweit sie die Kontinuität der Geschäftsführung behindern, da insoweit den die Sanierung tragenden Gläubigern die notwendige wirtschaftliche Kontrolle obliegt. Die aus der bisherigen Zwitterstellung der Eigenverwaltung noch bestehenden Rechte zum Widerspruch zu bestimmten Geschäften oder zur Übernahme der Kassenführung nach Ermessen des Sachwalters können daher auch ersatzlos entfallen, ebenso wie dessen Recht zur Planerstellung. Auf diese Weise kann sowohl der Pflichtenkreis eines Sachwalters auf den Kern reduziert werden und die Kontinuität des Amtes kann mit der Regelung in § 12 InsVV vergütungsrechtlich sowohl auf das Eröffnungsverfahren wie auf das eröffnete Verfahren einheitlich Anwendung finden.  

Professionalisierung der Gläubigerschaft

Orientiert an den seit weit über 100 Jahren gewachsenen und überaus positiven Erfahrungen in Österreich sollte der Gesetzgeber auch in Deutschland den Weg hin zu einer aktiven Vertretung der Gläubiger öffnen. Mit der Übertragung von bisher die Gerichte belastenden Aufgaben wie der Benachrichtigung über Termine, Mitteilungen und Auskünfte über den Verfahrensstand, Ausschüttungen sowie der professionellen Vertretung in Gläubigerversammlungen und – ausschüssen durch bundesweit agierende Gläubigervertretungen kann das Verfahren insgesamt professioneller und transparenter gestaltet werden. Knüpft man die Voraussetzungen für die institutionelle Zulassung an die Gewährleistung einer Vertretung bei allen Insolvenzgerichten sowie den Nachweis einer seriösen Finanzierung und qualifizierten personellen Ausstattung, könnte dies einen wichtigen Beitrag zur Entlastung der Gerichte einerseits und andererseits zur Beschleunigung der Verfahren sein. Wie in Österreich, sollte die Übernahme dieser Aufgaben mit einer gesetzlich  geregelten Vergütungspauschale abgegolten werden.  

BV ESUG

Der Bundesverband ESUG (BV ESUG) ist eine berufsgruppenübergreifende Vereinigung. Ziel des BV ESUG ist die Verbesserung der Sanierungschancen von Unternehmen. Mit der Verbesserung der Sanierungschancen soll zugleich eine Kultur der zweiten chance für Unternehmer geschaffen und gefördert werden. Die Insolvenz soll nicht mehr länger als Scheitern, sondern auch als Mittel und chance der nachhaltigen Sanierung unter dem Schutz des Rechts wahrgenommen werden. Nähere Informationen unter www.bvesug.de

Robert Buchalik, Rechtsanwalt, Partner, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater,
Geschäftsführender Gesellschafter, Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH