Vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren ante portas!?

Vor einigen Jahren kamen im Zuge der letzten Reformwelle der Insolvenzordnung (InsO) erneut Gedanken über ein vorinsolvenzliches und vom Insolvenzplanverfahren abzugrenzendes Sanierungsverfahren auf. Dieses Verfahren fand jedoch keinen Einzug in die InsO. Nun hat die EU-Kommission im Rahmen der Kapitalmarktunion einen Gesetzesentwurf angekündigt, der dieses Verfahren wieder aufgreift. Ohne dass die Notwendigkeit eines solchen Verfahrens schon abschließend geklärt oder deren konkrete strukturelle Ausgestaltung bereits definiert worden ist, zeichnet sich jedenfalls eines ab: Ein solches Verfahren wird kommen.

Von der Konkursordnung zum ESUG

Das jahrzehntelang geltende Prinzip der Konkursordnung (KO) mit der primären Ausrichtung auf bestmögliche Gläubigerbefriedigung durch Unternehmenszerschlagung und Asset-Verwertung hatte sich in Zeiten einer – insbesondere in anglikanischen und frankophilen Rechtskreisen vorherrschenden Sanierungsmentalität – überlebt. Die Konkursordnung wurde von der am 01.01.1999 in Kraft getretenen Insolvenzordnung (InsO) abgelöst. Im Zuge dessen wurde die neben der KO bestehende Vergleichsordnung (VglO), die auf die Entschuldung und den Erhalt des Rechtsträgers ausgerichtet war, ebenfalls beerdigt, was sich vielleicht als Fehler  herausstellen sollte. In die InsO eingebettet findet sich erstmals der Ansatz eines gerichtlichen Sanierungsverfahrens in Gestalt des Insolvenzplanverfahrens.

Der Gesetzgeber wollte damit der Sanierung des Schuldner-Unternehmens und dessen Erhalt einen höheren Stellenwert beimessen, als dessen Zerschlagung. Das Insolvenzplanverfahren fristete aber von  Beginn an nur ein Schattendasein. Wo es nicht zu einer Zerschlagung kam, wurde die übertragende Sanierung zum Erhalt des Unternehmens als die deutlich schnellere und schlankere Lösung präferiert. Deshalb sollten mit dem am 01.03.2012 in Kraft getretenen „Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen“ (ESUG) für in die Krise geratene Unternehmen zusätzliche Anreize geschaffen werden, recht- und frühzeitig, zudem eigeninitiativ und im Rahmen der Eigenverwaltung weitgehend eigenbestimmt eine Sanierung anzugehen.

Die vorläufige Eigenverwaltung (§ 270a InsO) mit dem Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) als eine Variante war als gesetzgeberisches Werkzeug dafür gedacht. Nach fast vier Jahren ist zwar ein deutlicher Anstieg von Planverfahren in Eigenverwaltung zu konstatieren. Dieser bleibt aber immer noch weit hinter den Erwartungen zurück. Bereits mit dem eingebrachten Gesetzesentwurf zum ESUG  wurde ein außergerichtliches, präziser wohl ein außerinsolvenzliches Sanierungsverfahren diskutiert. Im ESUG wurde ein solches Verfahren nach reghafter Diskussion letztlich nicht implementiert. Zumindest war damit aber die Idee  geboren, sich ernsthaft mit einem vor- bzw. außerinsolvenzlichen Sanierungsverfahren zu beschäftigen, wobei für die Politik dabei insbesondere der Erhalt von Arbeitsplätzen im Vordergrund stand. Die kontroverse Diskussion hielt an, wenn gleich das Thema ein wenig aus dem öffentlichen Fokus geriet, nachdem der Rechtsausschuss dem Bundestag im Jahr 2012 empfohlen hatte, die Evaluierung der Wirkungen aus dem ESUG auf die Sanierungskultur erst wieder nach fünf Jahren vorzunehmen. So fand sich im Koalitionsvertrag der amtierenden Bundesregierung aus dem Jahr 2012 auch nicht mehr das noch von ihren Vorgängern im Jahr 2009 postulierte Institut eines außerinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens zur Verbesserung der Rahmenbedingungen im Vorfeld einer drohenden Insolvenz.

Die EU-Kommission wird initiativ

Die Thematik nimmt aber durch Initiative der EU-Kommission vorzeitig wieder an Fahrt auf. Am 12.03.2014 sprach die Kommission den Mitgliedstaaten die Empfehlung aus, ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren einzuführen und diesbezüglich binnen eines Jahres geeignete Maßnahmen zu ergreifen.

Die Zielsetzung der EU-Initiative war und ist dabei allerdings nicht primär die Sanierung angeschlagener Unternehmen per se, sondern das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes, insbesondere die Beseitigung von Hindernissen für einen freien Kapitalverkehr, was nur bedeuten kann, grenzüberschreitende Investitionen durch vereinheitlichte Regelungen und mehr Rechts- und Planungssicherheit für Investoren zu fördern. Unabhängig vom Standort in der EU soll ein grenzübergreifendes Insolvenzrecht erhaltenswerte Unternehmen in der Krise retten und nicht erhaltenswerte effizient liquidieren. Sofern ein Erhalt aussichtsreich erscheint, soll eine Restrukturierung zur Vermeidung einer Zerschlagung frühzeitig, rasch, kostengünstig und ggfs. ohne Einleitung eines förmlichen Insolvenzverfahrens erfolgen, um dadurch Gläubigern, Beschäftigten, Anteilseignern und damit der Wirtschaft allgemein ein Höchstmaß an Wert zu erhalten. Die Kommission spricht von einem vier- bis zwölfmonatigem Zeitraum, um – durch ein noch zu definierendes ,„Moratorium“ geschützt – über einen den Gläubiger- und Schuldnerinteressen entsprechenden Umstrukturierungsplan befinden zu können, der eine Entschuldung binnen eines Zeitraumes von bis zu drei Jahren ermöglichen soll. Schlagwortartig bemüht die Kommission in diesem Zusammenhang wiederholt den Begriff der „zweiten Chance“ und es ist durchaus erwähnenswert, dass dabei Anteilseigner und Schuldner im gleichen Atemzug mit Gläubigern genannt werden. Dies zeigt, dass Brüssel – anders als Deutschland – kein ausschließlich gläubigerorientiertes Verfahren, sondern ein solches vorschwebt, das zum Zwecke des Erhalts eines insolvenzbedrohten Unternehmens auch stärker die Gesellschafter- bzw. Unternehmerinteressen berücksichtigt.

Per offizieller Mitteilung an das europäische Parlament vom 30.09.2015 stellte die Kommission nicht ohne eine gewisse Enttäuschung fest, dass ihre Empfehlung von einigen wenigen Mitgliedsstaaten gar nicht, von anderen nur teilweise aufgegriffen worden war. Deshalb kündigte die Kommission an, dem Parlament im 4. Quartal 2016 einen Legislativentwurf über Unternehmensinsolvenzen vorzuschlagen, der Bestimmungen zu frühen Umstrukturierungen und zur „zweiten Chance“ enthalten werde. Ob es sich dabei letztlich um eine Richtlinie oder eine Verordnung handeln wird, bleibt abzuwarten. Vieles spricht für eine Richtlinie, die den Mitgliedsstaaten Rahmendaten zur bindenden legislativen Umsetzung an die Hand gäbe. Die Mehrheit im EU-Rat für eine einheitlich und sämtliche Mitgliedsstaaten gesetzlich bindende Verordnung wird vermutlich nur schwer zu erzielen sein. So oder so besteht Handlungsbedarf, was der Beweggrund für die Erwägung des deutschen Justizministers sein mag, den fünfjährigen Evaluierungszeitraum des ESUG zu verkürzen.  

Wie kann ein neues Gesetz aussehen? 

Wie ein solches vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren in concreto ausgestaltet sein wird, ist noch offen. Die Empfehlung der Kommission liefert indes genügend Anhaltspunkte, um über die Eckpfeiler der Regelungsinhalte mehr als nur spekulieren zu können. In Deutschland ist die Sanierung von Unternehmen nur im Kreditinstitute-Reorganisations-Gesetz (KredReorgG) vom 09.12.2010 ausdrücklich geregelt und betrifft eben auch nur solche. In der Insolvenzordnung findet sich der Sanierungsbegriff nicht an einer Stelle. In § 1 InsO ist zwar vom „Erhalt des Unternehmens“ die Rede, allerdings nicht etwa als Verfahrensziel, sondern als eine Variante zur Massemehrung mit dem Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung. Wohl finden sich in der Insolvenzordnung nach der „ESUG-Reform“ an verschiedenen Stellen gewisse Sanierungsansätze und sanierungsfördernde Regelungen. Aber es bleibt einer der größten „Webfehler“ des ESUG, dass sich die Türöffner zu einer möglichen Sanierung in Gestalt der (vorläufigen) Eigenverwaltung und des Schutzschirmverfahrens in der Insolvenzordnung finden, deren primäres Ziel nicht die Sanierung, sondern die bestmögliche Gläubigerbefriedigung ist. Dies wird auch ein maßgeblicher Grund dafür sein, dass die Zahl der ESUG-Verfahren immer noch hinter den gesetzgeberischen und politischen Erwartungen zurückbleibt. Denn dem sanierungswilligen und sanierungsfähigen Unternehmer bleibt weiterhin das Stigma eines öffentlichen Insolvenzverfahrens mit allen seinen negativen Aspekten nicht erspart. Insbesondere das Schutzschirmverfahren fristet ein Schattendasein, nachdem Unternehmern zumeist erst im Zuge qualifizierter Beratung deutlich geworden ist, dass auch dieses als Sanierungsverfahren angepriesene Verfahren nichts anderes als ein förmliches Insolvenzverfahren ist. Da auch die EU-Kommission ein Verfahren fordert, dessen Ziel es sein soll, die Notwendigkeit eines Insolvenzverfahrens gerade zu verhindern, wird der deutsche Gesetzgeber nicht umhin können, ein Verfahren zum Zwecke der frühzeitigen Sanierung von Unternehmen außerhalb der Insolvenzordnung zu installieren, zumal Deutschland neben Tschechien mittlerweile der einzige Mitgliedsstaat ist, der über ein derartiges Verfahren noch nicht verfügt. Wie ein solches Verfahren konkret ausgestaltet sein könnte, lesen Sie dann – mit schon weitergehenden Erkenntnissen in diesem dynamischen Prozess – in den nächsten Newslettern.

Dr. Utz Brömmekamp, Rechtsanwalt, Partner Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater
Geschäftsführender Gesellschafter Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH