Haftungsfalle „staatliche Beihilfen“

 Die Finanzierung kommunaler Unternehmen hängt in vielen Fällen von Zuschüssen, Darlehen oder sonstigen Unterstützungsleistungen ihrer Träger ab. Sollten sich diese Unterstützungsleistungen für Investitionen oder den allgemeinen Geschäftsbetrieb als rechtswidrig herausstellen, besteht die Gefahr, dass die Unternehmen in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Sowohl die Träger solcher Unternehmen als auch die finanzierenden Banken sollten daher überprüfen, ob solche Zuwendungen mit dem geltenden Recht, insbesondere mit dem EU-Recht vereinbar sind. Wie ein aktuell vom Bundesgerichtshof entschiedener Fall zeigt, halten die von den kommunalen Spitzenverbänden zur Verfügung gestellten Mustervereinbarungen nicht immer einer rechtlichen Überprüfung stand.

Das europäische Beihilferegime sorgt für Konflikte zwischen der öffentlichen Hand und der Privatwirtschaft. Die Träger der "öffentlichen Hand" - im Wesentlichen Bund, Länder und Kommunen - sind versucht, in den Wirtschaftsablauf durch öffentliche Beihilfen einzugreifen, z. B. in Form von Beihilfen zur Rettung von Unternehmen (Bankenrettung), Investitionsbeihilfen (Ansiedlung neuer Unternehmen) oder der Subventionierung von Unternehmen, die sich ganz oder teilweise in der Trägerschaft der öffentlichen Hand befinden. Solche Beihilfen müssen grundsätzlich vor ihrer Gewährung nach § 108 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) bei der Europäischen Union (EU) notifiziert werden. Die EU prüft, ob die Beihilfe mit dem Europäischen Recht vereinbar ist und genehmigt oder untersagt die Beihilfe. Um diesen Prüfungsvorgang auf die wesentlichen Fälle zu beschränken, hat die EU ein umfangreiches Beihilferegime erlassen (http://ec.europa.eu/competition/state_aid/modernisation/ index_en.html). Darin enthalten sind z. B. Regeln für bestimmte Industrien, für Rettungsbeihilfen, für Ausnahmen vom Anmeldeerfordernis wegen Geringfügigkeit und für die Zulässigkeit von Beihilfen zur regionalen Entwicklung. Das Beihilferegime gilt auch für Kommunen, die Dienstleistungen für ihre Bürger zur Verfügung stellen, z. B. Personennahverkehr, Müllabfuhr etc. Für diese Dienstleistungen hat sich der Begriff "Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse" entwickelt. Die EU hat einen Leitfaden veröffentlicht, in dem die Vereinbarkeit von Beihilfen für diesen Sektor mit dem EU-Recht beschrieben wird erlassen (http://ec.europa.eu/competition/state_aid/overview/ new_guide_eu_rules-_procurement_de.pdf).

I. Verband klagt gegen Beihilfe

Aktuell sind Beihilfen eines Landkreises für die von ihm (mit)- betriebenen Krankenhäuser in der Form einer gGmbH Gegenstand eines Rechtsstreits. Der Bundesverband deutscher Privatkliniken macht geltend, die Beihilfen würden einen Verstoß gegen EU-Recht darstellen, den Wettbewerb verzerren und seien deshalb gemäß den Regeln in den §§ 8, 3 und 4 UWG zu unterlassen. LG und OLG wiesen die Klage ab. Der BGH (BGH I ZR 263/14 vom 24. März 2016; VKU Nachrichtendienst 04/2016, S. 10) hat das Urteil des OLG teilweise aufgehoben, und zwar mit der Begründung, der vom Landkreis gewährte Verlustausgleich würde nicht den Transparenzanforderungen entsprechen, die in der Freistellungsentscheidung der EU (Freistellungsentscheidung der EU-Kommission, 2005/842/EG) für solche Zahlungen enthalten sind. Nicht jede Zahlung an oder jeder Vorteil für Unternehmen, die solche Dienstleistungen erbringen, stellt eine Beihilfe im Sinne des EU-Rechts dar. Seit der Altmark-Trans-Entscheidung (http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HT ML/?isOldUri=true&uri=CELEX:62000CJ0280) des Europäischen Gerichtshofes wird zwischen Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen, die diese Unternehmen zu erfüllen haben und staatlichen Beihilfen unterschieden. Solche Ausgleichsleistungen gelten nicht als staatliche Beihilfen, müssen deshalb nicht notifiziert werden und sind deshalb auch nach den bereits genannten UWG-Regeln akzeptabel. Allerdings müssen Zahlungen und Vorteile für die Unternehmen, sofern sie als Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen eingestuft werden sollen, folgende Voraussetzungen erfüllen:

1. Dienstleistung von allgemeinem Interesse

 Es handelt sich um eine Dienstleistung, die von den Behörden der Mitgliedstaaten auf nationaler, regionaler oder lokaler Ebene als im allgemeinen Interesse liegend eingestuft wird und daher spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen unterliegt. Der Begriff deckt sowohl wirtschaftliche Tätigkeiten (vgl. nachstehende Definition von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse) als auch nichtwirtschaftliche Leistungen ab (http://ec.europa.eu/competition/ state_aid/overview/new -_guide_eu_rules_procurement_ de.pdf, Seite 20). Nichtwirtschaftliche Leistungen unterliegen nicht dem Wettbewerbsrecht der EU und bleiben außerhalb der Betrachtung.

2. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse

Es handelt sich um wirtschaftliche Tätigkeiten, die dem Allgemeinwohl dienen und ohne staatliche Eingriffe am Markt überhaupt nicht oder in Bezug auf Qualität, Sicherheit, Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung oder universellem Zugang nur zu anderen Standards durchgeführt würden (http://ec.europa. eu/competition/state_aid/overview/new_guide_eu_rules_ procurement_de.pdf, Seite 20). Die Mitgliedsstaaten haben bei der Festlegung solcher Dienstleistungen einen weiten Ermessensspielraum, sodass es sein kann, dass eine bestimmte Dienstleistung in einem Staat als von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen wird, in einem anderen Staat aber nicht. Angesichts der föderal gesplitteten Zuständigkeit in Deutschland haben die Länder jedenfalls in den Fällen, in denen sie für eine solche Dienstleistung allein zuständig sind, ebenfalls diesen Ermessensspielraum. Ob dieses Recht auch den Kommunen zusteht, die die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Zuständigkeit erledigen, ist aber fraglich, weil sie keine eigenen staatlichen Gebilde sind.

3. Betrauungsakt

Das begünstigte Unternehmen muss mit den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, die gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen enthalten, betraut sein (Betrauungsakt). Die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen müssen klar definiert und von anderen Aufgaben abgrenzbar sein. In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall genügte der Betrauungsakt, mit dem der Landkreis die Träger der Krankenhäuser mit Krankenhausdienstleistungen beauftragt und ihnen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegt hatte, nicht den Bestimmtheitsanforderungen, obwohl der Betrauungsakt einem Muster des Landkreistages entsprach.

4. Berechnung des Ausgleichs

Die Kriterien, nach denen der Ausgleich für die Auferlegung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen erfolgt, müssen objektiv und transparent festgelegt werden, und zwar vor dem Zeitraum, für den der Ausgleich gewährt werden soll. Die Kriterien dürfen also nicht im Nachhinein angepasst werden, um z. B. höhere Ausgleichsleistungen zu rechtfertigen.

5. Begrenzung der Höhe

 Die Höhe der Ausgleichsleistung muss begrenzt werden, und zwar in Bezug auf die Nachteile, die durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen entstehen. Es ist nicht zulässig, in diesem Rahmen eine versteckte Subventionierung oder aber einen nicht angemessenen Gewinn zu finanzieren.

6. Begünstigtes Unternehmen

Sofern das begünstigte Unternehmen, das die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen soll und damit die Ausgleichsleistung erhält, nicht durch Ausschreibung ermittelt wird, muss durch ein Gutachten unterlegt werden, dass die Ausgleichsleistung nur in Höhe eines Betrages gezahlt wird, die ein durchschnittliches, gut geführtes und angemessen ausgestattetes Unternehmen für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen benötigt.

II. Empfehlungen für die Praxis

Wir empfehlen, dass Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen an Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen, Zuschüsse für Investitionen oder Zuwendungen für die Herstellung der Kreditfähigkeit (z. B. in Form von Ausfallbürgschaften) vor ihrer Gewährung rechtlich geprüft werden. Es drohen nicht nur Unterlassungsklagen von Mitbewerbern, sondern gegebenenfalls auch eine Rückforderung der Beihilfen (BGH III ZB 3/12 vom 13. September 2012) und eventuell auch strafrechtliche Sanktionen (Koenig/Meyer-EUBeihilfenkontrolle und nationales Strafrecht, NJW 2014, 3547) für die an der Beihilfengewährung beteiligten Personen. Der Bundesgerichtshof vertritt allerdings die Auffassung, dass allein ein Verstoß gegen die Beihilfevorschriften der Art. 107 ff AUEV keine Strafbarkeit wegen Untreue zur Folge hat, weil die Normen den Schutz des Binnenmarktes vor Wettbewerbsverzerrungen bezwecken und nicht dem Schutz des Vermögens des Beihilfegebers dienen (BGH 3 StR 17/15 vom 26. November 2015, RdNr. 86, 87 Nürnburgring).

RA Horst Ahlers, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Niederlassung Frankfurt