Vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren ante portas!? (Teil 2)

Im letzten Newsletter berichtete ich über die Initiative der EU-Kommission, voraussichtlich im 4. Quartal dieses Jahres einen Legislativentwurf zur insolvenzvermeidenden Sanierung von Unternehmen und zur sogenannten „zweiten Chance“ zu präsentieren. Daraufhin fand am 18.02.2016 im Justizminsterium in Berlin eine Gesprächsrunde unter Einbeziehung ausgewählter Insolvenz- und Sanierungsexperten sowie diverser Interessenverbände statt, in der die Umsetzung des erwarteten Legislativentwurfes ergebnisoffen diskutiert wurde. Die wesentlichen Inhalte eines solchen Verfahrens zeichnen sich bereits im Groben ab.

Das vor-, bzw. – präziser formuliert – das außerinsolvenzliche Verfahren wird sich vermutlich in einem selbstständigen Sanierungsgesetz wiederfinden, um jeglichen Bezug zu einem förmlichen Insolvenzverfahren zu vermeiden. Gleichwohl sollte sich das neue Gesetz durchaus in einigen Punkten an die Regelungen über die insolvenzrechtlichen Sanierungsinstrumente der §§ 270a, b InsO anlehnen, um diesbezüglich auf bereits Bewährtes und Erprobtes zurückzugreifen. Die Kommissionsempfehlung soll nicht für Verbraucher gelten. Für diese bleibt es grundsätzlich bei den Regelungen der Insolvenzordnung, insbesondere dem Institut der Restschuldbefreiung. Allerdings regt die Kommission an auszuloten, ob einige Empfehlungsgrundsätze auch auf Verbraucher anzuwenden seien. Das Sanierungsverfahren soll nur ein Angebot für das in die Krise geratene Schuldnerunternehmen sein, sich schnell und still zu sanieren. Eine Verpflichtung, diesen Weg zu beschreiten, darf es nicht geben. Deswegen kann das Initiativrecht denknotwendig nur beim Schuldnerunternehmen liegen.

Ein Gerichtsverfahren „light“

Die Kommissionsempfehlung sieht zwar grundsätzlich eine gerichtliche Befassung vor, verlangt aber ausdrücklich nicht, dass für die Einleitung der Restrukturierung ein formales gerichtliches Verfahren eröffnet werden muss. Zugunsten eines möglichst geräuschlosen, schlanken und kostengünstigen Verfahrens sollte die Devise gelten: „So viel Gericht wie nötig und so wenig wie möglich“. Eine gerichtliche Befassung ist deshalb auf wenige Punkte (siehe dazu später) zu beschränken.

Drohende Zahlungsunfähigkeit

Intensiv wird derzeit noch diskutiert, welches Krisenstadium als „Einlassticket“ in das Verfahren vorliegen muss. Da es sich um ein strukturiertes Verfahren mit Eingriffen in Gläubigerrechte handelt, wird eine bereits ernstzunehmende Krise zu verlangen sein, ohne dass bereits eine Insolvenzantragspflicht besteht. Es bleiben mithin die Fälle der drohenden Zahlungsunfähigkeit, bei der ein Insolvenzantragsrecht, aber keine Insolvenzantragspflicht besteht. Damit könnten einem drohend zahlungsunfähigen und sanierungswilligen Unternehmen künftig zwei Wege alternativ angeboten werden, nämlich entweder eine Insolvenzsanierung in Eigenverwaltung („ESUG“) oder eine Außerinsolvenzsanierung unter dem Schutz des neuen Sanierungsgesetzes. Ist der Schuldner nicht auf die besonderen liquiditätsschöpfenden „Segnungen“ einer insolvenzgerichtlichen Sanierung angewiesen, kann er im Rahmen des neuen Sanierungsgesetzes außerinsolvenzlich still sanieren. Beide Wege sollen das Unternehmen aus der drohenden Zahlungsunfähigkeit herausführen und dessen Bestand nachhaltig sichern.

Sanierungskonzept mit leistungswirtschaftlicher Sanierung

Die Empfehlung der EU-Kommission verhält sich recht kryptisch zu der Frage, ob das Verfahren primär der finanzwirtschaftlichen oder der leistungswirtschaftlichen Sanierung dienen soll. Das Verfahren ist nicht nur für Großunternehmen, sondern auch für klassische KMU gedacht. Diese plagen in aller Regel andere Sorgen als die Re- bzw. Umstrukturierung ihrer (Fremd)finanzierung. Deswegen sollte insbesondere auch die leistungswirtschaftlich-operative Sanierung gesetzlich im Mittelpunkt stehen. Das Schuldnerunternehmen sollte sich im Vorfeld Gedanken zur Sanierung gemacht und sein Konzept bzw. seinen Sanierungsplan mit Verfahrensbeginn erstellt haben. Wem dies zeitlich oder pekuniär nicht mehr möglich ist, dem steht der Weg einer Sanierung im Insolvenzverfahren offen. Was Art und Güte sowie Inhalt und Gestaltung des Plans anbetrifft, sollte auf den allseits anerkannten und gläubigerseits ohnehin meist verlangten IDW S6 - Standard zurückgegriffen werden.

Verständigung mit nur einzelnen Gläubigern

Der Plan muss einerseits die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens aufzeigen und den Weg dahin klar beschreiben, andererseits aber auch darlegen, welche Gläubiger in welcher Weise und mit welchen Beiträgen vom Plan betroffen sind. Denn anders als im Insolvenzverfahren soll nach den Vorstellungen der EU-Kommission entsprechend den angloamerikanischen Vorbildern eine Verständigung mit nur einigen ausgesuchten Gläubigern oder Gläubigergruppen möglich sein, während die übrigen Gläubiger vom Verfahren gar nicht tangiert werden. Dies stellte in Deutschland einen gesetzlichen Paradigmenwechsel dar. Das hiesige Insolvenzrecht bezieht zwingend sämtliche Gläubiger ein und regelt grundsätzlich auch die Rechte derer, die sich gar nicht (aktiv) am Verfahren beteiligen. Die Kommission spricht davon, dass Gläubiger mit unterschiedlichen Interessen auch in unterschiedlichen Klassen behandelt werden sollen und die mehrheitliche Zustimmung in jeder Klasse letztlich maßgeblich sein soll. Dies erinnert sehr an die Struktur des Insolvenzplanverfahrens, und es spricht nichts dagegen, diese im Sanierungsverfahren grundsätzlich zu übernehmen. Wie im Insolvenzrecht wird auch im Sanierungsgesetz darauf zu achten sein, dass kein betroffener Gläubiger mit dem Sanierungsplan schlechter dastünde als im Falle einer Insolvenz. Minderheitenschutz und Obstruktionsverbot müssen auch hier gelten.

Sanierungsbescheinigung

Mit dem Plan sollte seitens des Schuldners eine Bescheinigung eines unbeteiligten Dritten vorgelegt werden, der bestätigt,

• dass der Schuldner einerseits drohend zahlungsunfähig, andererseits aber noch nicht insolvenzantragspflichtig ist,

• die Plansanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist,

• keine grobe Ungleichbehandlung oder Benachteiligung einzelner Gläubiger vorgesehen ist und

• es sich um einen redlichen, sanierungswürdigen Schuldner handelt.

 Verfahrensablauf

Der Schuldner sollte das Verfahren formlos durch Übersendung/ Präsentation des vollständigen Sanierungsplans sowie der Drittbescheinigung an die vom Plan betroffenen Gläubiger eröffnen. Er steuert vorzugsweise unter fachkundiger Mithilfe seiner Berater das Verfahren. Dazu gehört auch die Koordination von Terminen sowie die Erörterung und Abstimmung mit den betroffenen Gläubigern. Fristgebunden ist dies grundsätzlich nicht. Der Schuldner wird ohnehin auf ein straffes Zeitmanagement achten. Einer gerichtlichen Befassung bedarf es erstmals, wenn der Schuldner im Rahmen eines Moratoriums auf hoheitliche Maßnahmen angewiesen sein sollte. Entsprechend der Kommissionsempfehlung sollte auf Antrag des Schuldners vom Gericht ohne weitere Prüfung ein Moratorium gegenüber den vom Plan betroffenen Gläubigern ausgesprochen werden. Die Kommission spricht nur (vermutlich beispielhaft) von der Aussetzung von Durchsetzungsmaßnahmen, womit wohl hoheitliche Zwangsmaßnahmen gemeint sein dürften. Dies ist aus Gründen der Verfahrenseffizienz auf die Anordnung weiterer, das Schuldnerunternehmen schützende Maßnahmen auszuweiten, soweit und sofern sie dem Sanierungsziel dienen. Um den Schuldner nicht gläubigerseits vom Sanierungsverfahren in die Insolvenz zwingen zu können, sollten beispielsweise auch Gestaltungsrechte wie Kündigungen vorübergehend suspendiert und Lösungsklauseln ausgesetzt sein. Allerdings ginge eine generelle Zahlungssperre für Altkreditoren zu weit und wäre auch kontraproduktiv.

Denn wenn der Schuldner - wie in der Insolvenz - sämtliche vor Antragstellung fälligen Verbindlichkeiten nicht mehr zahle, wäre es mit einem stillen, smarten Sanierungsverfahren schnell vorbei. Aus diesem Grund dürfte konsequenterweise ein wie auch immer geartetes Moratorium nur die Plan-Gläubiger betreffen. Nach der Kommissionsempfehlung soll auch die Insolvenzantragspflicht ausgesetzt werden. Dem ist allerdings tunlich nicht zu folgen. Sollte während des Verfahrens ein Insolvenzeröffnungsgrund nach § 17 oder § 19 InsO eintreten, darf das Betreiben des Sanierungsverfahrens nicht von der Insolvenzantragspflicht entbinden. Zwar sieht das Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) eine solche Suspendierung vor. Allerdings handelt es sich dabei bereits um ein formelles Insolvenzverfahren. Mit Eintritt der Insolvenzreife und einer entsprechenden Antragspflicht ist das Sanierungsverfahren beendet, weil eine außerinsolvenzliche Sanierung gescheitert ist. Die Kommission will zudem Insolvenzanträge durch Gläubiger suspendieren. Das ist hinnehmbar, da ein Regulativ existiert, um bei Insolvenzreife auch wirklich ins Insolvenzverfahren zu wechseln. Wenn nämlich für den Schuldner weiterhin die Insolvenzantragspflichten gelten, wird er darauf achten, möglichst keinen Verschleppungstatbestand zu verwirklichen. Das sollte an Gläubigerschutz an dieser Stelle genug sein. Der Schuldner soll nach der Kommissionsempfehlung die uneingeschränkte Verfügungsgewalt über sein Vermögen behalten und keinerlei besonderen Beschränkungen unterliegen.

Dies entspricht im Grundsatz der Eigenverwaltung in der Insolvenz. Die Bestellung eines Mediators (zur Unterstützung) oder eines Beauftragten (zur Beaufsichtigung) durch das Gericht soll nach Ansicht der Kommission nicht verpflichtend sein, aber im Einzelfall vom Gericht angeordnet werden können. Davon ist aus Gründen der Verfahrensökonomie restriktiv Gebrauch zu machen. Der Schuldner ist bereits durch den ihn in der Regel beratenden und begleitenden Planersteller sowie durch den Bescheiniger ausreichend fachkundig aufgestellt. Deshalb sollte die Einschaltung eines weiteren Verfahrensbeteiligten auf Fälle beschränkt bleiben, in denen Gläubiger in ihrem Interesse dem Schuldner mehrheitlich und aus darzulegenden plausiblen Gründen eine Person ihres Vertrauens zur Seite stellen wollen. Nach der Kommissionsempfehlung soll das Gericht einen Sanierungsplan ablehnen können, wenn keine Aussicht auf Insolvenzvermeidung und Sanierung besteht. Diese Aufgabe sollte zur Entlastung des Gerichts dem Bescheiniger zugewiesen werden, der bereits im Rahmen seiner Erstbescheinigung bei Verfahrenseintritt eine Überprüfung vorgenommen hat. Die Kommunikation gegenüber Gläubigern und die Abstimmung über den Plan sollte der Schuldner selbst koordinieren. Der Erörterungs- und Abstimmungstermin muss auch nicht bei Gericht oder unter gerichtlicher Beteiligung stattfinden.

Eine Protokollierung durch einen Notar kann völlig ausreichen. Nach der Kommissionsempfehlung soll der Plan jedenfalls dann gerichtlich bestätigt werden, wenn er von den zur Abstimmung aufgerufenen Gläubigern nicht einstimmig angenommen wird. Zu präferieren ist es, den Plan stets obligatorisch gerichtlich bestätigen zu lassen. Denn auch bei Einstimmigkeit sollte ein Verfahren, das in Drittrechte eingreift, gegebenenfalls neue Vollstreckungstitel schafft und Rechtsmittelfristen auslöst, durch gerichtliche Bestätigung besonders legitimiert werden. Da es in aller Regel mit einer reinen Bilanzsanierung nicht getan ist, weil die Gründe für die Schieflage zumeist im Operativen liegen, sollte im Sanierungsplan klar definiert werden, wie und unter welchen Voraussetzungen (z. B. Erreichen von Kennzahlen) die operative Sanierung als erfolgreich abgeschlossen gilt. Bis zu diesem Zeitpunkt sollte die Begleitung durch Planersteller/Berater verpflichtend sein. Der Überwachungsprozess ist zu definieren, z. B. durch Installieren eines Lenkungsausschusses.

Dem Geiste des ESUG folgend, sind Rechtsbehelfe auf ein Mindestmaß zu beschränken. Stets sollte die Darlegungsund Beweislast beim Beschwerdeführer liegen und es sollte nur eine Rechtsmittelinstanz geben. Die einzige Rechtsbeschwer sollte in Anlehnung an § 253 InsO in der Behauptung liegen, durch den Plan wirtschaftlich schlechter gestellt zu werden als ohne die Planlösung. Gegen Verfahrenshandlungen des Gerichts sollte es kein Rechtsmittel geben. Die Kommission will Neufinanzierungen besonders schützen. Was darunter konkret zu verstehen ist, lässt sie offen. Man wird dies wohl so zu verstehen haben, dass sämtliche Finanzierungen - gleich welcher Art - gemeint sind, soweit sie (a) neu sind und (b) der Umsetzung des Plans und der Sanierung dienen. Diese sind zwingend im Plan zu bezeichnen. Neue Finanzierungen bzw. Zins- und Tilgungsleistungen auf solche, sollten im Falle des Scheiterns des Verfahrens und einer   sich – innerhalb eines noch zu definierenden Zeitraums – anschließenden Insolvenz nicht anfechtbar sein. Noch offene Forderungen aus Neufinanzierungen sollten in Anlehnung an § 264 InsO in einer Insolvenz als bevorrechtigte Insolvenzforderungen im Range vor den einfachen Insolvenzgläubigern des § 38 InsO behandelt werden. Es würde sich anbieten, die Rechtsprechung des BGH zu Überbrückungs- und Sanierungskrediten bei der Gesetzesformulierung heranzuziehen, um dadurch die notwendige Rechtssicherheit zu schaffen.  

Fazit 

Ob es der EU-Kommission tatsächlich gelingt, noch in diesem Jahr einen Legislativentwurf einzubringen, bleibt offen.  Sicher erscheint aber, dass eine entsprechende Initiative kommen wird und dass sich der deutsche Gesetzgeber der  Einführung eines strukturierten Sanierungsinstrumentes  – außerhalb eines förmlichen Insolvenzverfahrens – nicht wird entziehen können. Es ist vorhersehbar, dass es sich dabei um ein stilles, schlankes und schnelles Verfahren unter reduzierter gerichtlicher Beteiligung handeln wird, das dem betroffenen Unternehmen die Chance bietet, sich weitgehend eigenständig und innerhalb eines flexiblen gesetzlichen Rahmens mittels eines Sanierungsplans mit seinen Gläubigern oder auch nur mit einigen von diesen auf Maßnahmen zum nachhaltigen Bestand des Unternehmens zu einigen.  

RA Dr. Utz Brömmekamp, Partner, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater
Geschäftsführender Gesellschafter, Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH