ESUG-Evaluation und jetzt?

Zwischenzeitlich steht der lang erwartete und bereits viel besprochene Abschlussbericht des vom Bundestag und von der Bundesregierung beauftragten Expertenteams zur Evaluation des ESUG zur Verfügung. Das Ergebnis: Eine Abkehr vom ESUG, insbesondere eine grundlegende Umgestaltung der 2012 reformierten Eigenverwaltung als zentraler Baustein der Reform, wird weder durch die Befragungsergebnisse sichtbar noch durch die rechts­ wissenschaftliche Bewertung empfohlen. Es bestehe Korrektur­ und Ergänzungsbedarf in Bezug auf einzelne, allerdings durchaus gewichtige Regelungspunkte sowie in Einzelfragen. Die Rückkehr zum früheren Recht sehen die Experten aber nicht als notwendig an, ebenso wenig wie die Bundesregierung.

Eine der Herausforderungen etwaiger Anpassungen wird eine Harmonisierung des Schutzschirmverfahrens und des außerinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens werden. Letzteres wird die europäische Richtlinie (EU-RL) über einen präventiven Restrukturierungsrahmen regeln. Die Umsetzung in deutsches Recht wird allerdings erst in den nächsten Jahren erfolgen. Diese könnte insbesondere zu Anpassungsbedarf führen.


ESUG – Ein erfolgreiches Gesetz für die Wirtschaft

Erstaunlich an der bisherigen Diskussion ist jedoch, dass die Adressaten der Reform des ESUG, die deutsche Wirtschaft und insbesondere die Unternehmer, bisher nicht in die Evaluation und die daraus zu ziehenden Schlussfolgerungen einbezogen worden sind, obwohl auch hier bereits seit Jahren interessante Fakten auf dem Tisch liegen. Stattdessen dominieren – sowohl unter den im Rahmen der Evaluation Befragten als auch unter den jetzt Diskutierenden – die Insolvenzverwalter, die Richter sowie die Rechtspfleger. Berufsgruppen also, deren Rechte durch das ESUG bewusst „zurückgeschnitten“ worden sind, um die Schwelle zu einer Sanierung unter Insolvenzschutz einerseits zu senken und andererseits eine verfahrenssichere Gestaltung für Gläubiger und Schuldner zu ermöglichen. Dass sich aus den genannten Gruppen der größte Kreis der Kritiker des ESUG zusammensetzt, kann daher auch kaum verwundern. Dagegen sind die Adressaten der Änderungen, die Unternehmer und die Unternehmen, in der Evaluation und den Auswertungen kaum zu Wort gekommen – dabei hätte es sich gewiss gelohnt. 

So befragte creditreform in den Jahren 2014, 2016 und 2018 in seinen repräsentativen Frühjahrs- und Herbstumfragen in Kooperation mit dem Deutschen Institut für angewandtes Insolvenzrecht (DIAI) und dem Bundesverband ESUG und Sanierung Deutschland (BV ESUG), mittelständische Unternehmen in ganz Deutschland zum ESUG und zu präventiven Restrukturierungen. Auch 2018, so konstatiert creditreform, sei die Unwissenheit immer noch das größte Sanierungs hindernis und Hauptgrund dafür, weshalb Mittelständler in der Krise eine Sanierung unter Insolvenzschutz nicht suchen. Denn fast zwei Drittel der befragten mittelständischen Unternehmen kennen auch sechs Jahre nach Inkrafttreten des ESUG diese Sanierungsmöglichkeit nicht. Die Unwissenheit über die neuen Möglichkeiten, so creditreform, korrespon- diere mit unzureichenden Kenntnissen über Möglichkeiten einer Früherkennung von Krisen. Die Verbesserung gerade dieses – nicht nur auf Deutschland beschriebenen – Zustandes ist ein wesentliches Ziel der EU-RL zur präventiven Restrukturierung und sollte im Zuge der Umsetzung angegangen werden. 

Gleichwohl halten 54,5 Prozent der befragten Unternehmen gesetzlich geförderte Sanierungen unter Insolvenzschutz für eine wichtige Hilfe bei einer Krisenbewältigung. Mehr als 60 Prozent würden in der Krise gesetzliche Optionen für eine außergerichtliche Restrukturierung sehr begrüßen und ihr Verhalten in einer Krise darauf einstellen. Befragt man hin- gegen solche Unternehmer und Unternehmen, die seit 2012 ein Eigenverwaltungsverfahren durchlaufen haben, wie es in der Studie „Sechs Jahre ESUG aus Unternehmersicht“ der Westfälischen Hochschule, des DIAI und dem BV ESUG im vergangenen Jahr erfolgt ist, werden die Zahlen sehr viel eindeutiger. So erklärten 80 Prozent der befragten Unter nehmen, dass sie mit der Beratung und Abwicklung des Eigenverwaltungsverfahrens sehr zufrieden gewesen seien. Fast 70 Prozent haben bestätigt, dass die mit der Eigenverwaltung gesteckten Ziele erreicht oder sogar übertroffen worden seien. 90 Prozent der befragten Unternehmer erklärten, dass sie den Weg über eine Eigenverwaltung in einer neuen Krise wieder gehen und dieses Verfahren auch anderen Unternehmen weiterempfehlen würden. 

Als wichtigste Erkenntnis haben die befragten Unternehmer angeführt, dass es für einen Erfolg im Wesentlichen auf eine möglichst frühzeitige Antragstellung und eine professionelle Beratung ankommt.

Grundsätzliche Bewertung der Evaluierung

Der Evaluierungsbericht hat zwischenzeitlich zu zahlreichen Reaktionen in Literatur und Presse geführt, die je nach Interessenlage sehr unterschiedlich ausfallen. Während die Ergebnisse der Studie für einige die Richtigkeit des be- schrittenen Weges unterstreichen, lesen andere daraus, dass eine deutliche Umgestaltung des Gesetzes erforderlich sei, die eher eine Rückkehr zum „Status quo ante“ bedeuten würde. Wiederum andere erheben sogar den Vorwurf einer tendenziösen Studie. Vor allem sollen einige Aussagen in der Studie als Ausdruck eines intensiven Lobbyings der Verwalterschaft zu werten sein.

Die Kritiker des ESUG verweisen immer wieder gerne darauf, dass Eigenverwaltungsverfahren bei der Gesamtzahl der Unternehmensinsolvenzen nicht ins Gewicht fielen. Die Verfahrensquote soll vor dem ESUG unter einem Prozent gelegen haben und nunmehr bei 2,7 Prozent liegen.

Allein diese Quote ist für sich genommen kein Beleg für den Erfolg oder Misserfolg der Eigenverwaltung, sondern eher die gewollte Folge einer verengten Betrachtung. Zudem muss berücksichtigt werden, dass die Eigenverwaltung unter anderem wegen der vom Gesetzgeber eingeführten erhöhten Antragserfordernisse aufwändig und damit mit zusätzlichen Kosten verbunden ist. ESUG-Verfahren haben sich deshalb – entgegen der zentralen Zielsetzung des Gesetzgebers – für kleinere Unternehmen mit weniger als 20 Mitarbeitern aus Kostengründen oft als nicht geeignet erwiesen. 

Ein deutlicher Beleg für die tatsächliche Bedeutung und den Erfolg von Eigenverwaltungsverfahren ist hingegen die Tat- sache, dass im Erhebungszeitraum 2012 bis 2016 ca. 13,5 Prozent aller von Insolvenzverfahren betroffenen Mitarbeiter eines insolventen Unternehmens sich in einem Eigenverwaltungsverfahren befunden haben.

Jeder sechste von Insolvenz betroffene Arbeitsplatz war in ein Eigenverwaltungsverfahren involviert – was die wirtschaftliche Dimension des Verfahrens zeigt. Berücksichtigt man zudem noch, dass im Bereich bis zu einer Mio. Euro Umsatz praktisch keine Eigenverwaltungsverfahren existent sind, sich aber 88 Prozent aller anderen Insolvenzverfahren in diesem Bereich abspielen und bei diesen mindestens 50 Prozent aller von Insolvenzverfahren betroffenen Mitarbeiter involviert sind, so erhöht sich der relative Anteil der betroffenen Mitarbeiter in Eigenverwaltungsverfahren auf geschätzte 27 Prozent. In den vergangenen sechs Jahren ist somit jeder dritte Arbeitsplatz durch eine Eigenverwaltung betroffen gewesen.

Keine Begrenzung der Eigenverwaltung auf Großunternehmen

Zum Teil wird gefordert, die Eigenverwaltung nur noch oberhalb der Grenzen des § 22a InsO (6 Mio. Euro Bilanzsumme, 12 Mio. Euro Umsatzerlöse in den letzten zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag sowie im Jahresdurchschnitt mindestens 50 Arbeitnehmer) anzuordnen, wie es z. B. der sogenannte Expertenkreis des RWS-Forums empfiehlt. Das liegt deutlich neben der Sache, denn das würde die Eigenverwaltung wieder näher an die Bedeutungslosigkeit heranführen und unmittelbar gegen Art. 3 GG verstoßen. Es gibt keinen sachlichen Grund, einer kleinen Gruppe von Unternehmen in einer kritischen Situation alternative Sanierungsmöglichkeiten unter dem Schutz des Rechts zu eröffnen, während der großen Masse der Unternehmen gerade im KMU-Bereich diese Chance verwehrt wird, obwohl die Öffnung für alle Unternehmen gerade den großen Erfolg des ESUG ausgemacht hat. Das würde zudem auch völlig gegen die Ziele der EU-Kommission verstoßen, durch die insolvenzrechtlichen Änderungen gerade diese KMU in Europa zu stärken und eine Kultur der zweiten Chance zu fördern.

Auch findet ein nicht unerheblicher Teil der Eigenverwaltungen bislang deutlich unterhalb der Grenzen des § 22a InsO statt. In den Jahren 2012 bis 2017 waren dies im Schnitt über 40 Prozent aller Eigenverwaltungsverfahren. Es ist nicht nachvollziehbar, warum diese erfolgreichen Verfahren in Zukunft von der Möglichkeit einer Eigenverwaltung ausgeschlossen werden sollen, zumal die Eigenverwaltung nach dem Willen des Gesetzgebers gerade den kleinen und mitt- leren Unternehmen zu Gute kommen soll. Nach wie vor verhindert die fehlende Aufklärung über die Möglichkeiten von Eigenverwaltungsverfahren deren häufigere Anwendung. Aus der eigenen Statistik der Verfahren von Buchalik Brömmekamp bei insgesamt 115 (100 Prozent) beendeten Verfahren waren mehr als die Hälfte unterhalb der Grenzen des § 22 a InsO. Bezogen auf die Mitarbeiterzahl waren es 30 (75 Prozent) von 79 Verfahren, bei denen ein bestätigter Insolvenzplan vorlag. Bei fünf (12,5 Prozent) Verfahren gab es einen Asset Deal und bei weiteren fünf (12,5 Prozent) Verfahren eine Regelinsolvenz. Bezogen auf den Umsatz (kleiner zehn Mio. Euro) waren es 54 (78 Prozent) von 79 Verfahren mit bestätigtem Insolvenzplan. Sechs (acht Prozent) der Verfahren endeten mit einem Asset Deal und zehn (14 Prozent) mit einer Regelinsolvenz. Dies ist ein eindeutiger Beleg dafür, dass es gerade auch kleinere und mittlere Unternehmen verdient haben, ein Eigenverwaltungsverfahren zu durchlaufen. Deren Erfolgsquote lag sogar über jener der größeren Unternehmen.

Der Evaluierungsbericht hat sich insbesondere mit vier Fragestellungen befasst:

Fragestellung 1:

In welchem Umfang hat sich der stärkere Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl des Insolvenzverwalters ausgewirkt? Ist es des Öfteren vorgekommen, dass im Interesse einzelner Gläubiger solche Verwalter bestellt wurden, an deren Unabhängigkeit erhebliche Zweifel bestanden haben? Im Ergebnis lässt sich hierzu festhalten, dass zwar der Einfluss der Gläubiger deutlich zugenommen hat, dies aber eher keine negativen Auswirkungen auf die Unabhängigkeit des Insolvenz- verwalters hatte. Beeinträchtigungen der Unabhängigkeit aufgrund der Verfolgung von Schuldnerinteressen ließen sich nicht feststellen.

Fragestellung 2:

Wurde von der Möglichkeit, über einen Insolvenzplan in die Rechtsstellung von Gesellschaftern einzugreifen, Gebrauch gemacht, und wie hat sich dies auf die Schuldnerunternehmen ausgewirkt? In welchem Umfang wurden Forderungen in Eigenkapital umgewandelt, und hat dieser Debt-Equity-Swap in nennenswertem Umfang grob egoistische Strategien ermöglicht, die sich letztlich zum Nachteil der Unternehmen und ihrer Arbeitnehmer ausgewirkt haben?

Belege für ein nennenswertes „Gebrauch machen“ im Hinblick einer Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital konnte die Studie nicht liefern. Fälle, in denen das vorgekommen ist, sind kaum bekannt. Letztlich dürfte dies daran liegen, dass die wesentlichen Gläubiger, bei denen so etwas überhaupt in Betracht kommt, von dieser Möglichkeit aus rechtlichen, aber auch aus tatsächlichen Gründen keinen Gebrauch machen wollen. Investoren scheuen entweder das Risiko eines solchen Weges (z. B. durch Ankauf von Forderungen im Vorfeld einer Insolvenz) oder haben diese Möglichkeit noch nicht für sich entdeckt.

Fragestellung 3:

Wird das neu geschaffene „Schutzschirmverfahren“ des § 270b InsO den Erwartungen gerecht, und hat es insbesondere zu einer frühzeitigen Antragstellung und zu einer Stärkung der Eigenverwaltung geführt? Wird trotz des § 270b InsO noch ein Bedürfnis für ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren gesehen? Das Ergebnis der Befragung war eindeutig. Deutliche Vorteile des Schutzschirmverfahrens wurden nicht gesehen. Im Gesamtbericht wird deshalb zu Recht die Frage nach dem Mehrwert des Schutzschirmverfahrens gestellt. Als Folge wird deshalb empfohlen, das Schutzschirmverfahren aufzugeben und entweder die Eingangshürden für die vorläufige Eigenverwaltung durch qualitative Kriterien zu erhöhen oder die §§ 270a und 270b InsO zu einem einheitlichen Eröffnungsverfahren in Eigenverwaltung zu verschmelzen und dabei die Zugangshürden klarer zu konturieren.

Alternativ wäre eine Verschmelzung auf dem Zugangsniveau des §270a InsO möglich, was aber angesichts der Ergebnisse der Befragung und der fehlenden Vertrauensgrundlage wohl nicht erwünscht ist. 

Fragestellung 4:

Ist die Aufgabenverteilung zwischen Richter und Rechtspfleger angemessen oder sollte im Interesse einer effektiven Verfahrensabwicklung die funktionelle Zuständigkeit neu austariert werden? Hier kommt der Gesamtbericht zu dem Ergebnis, dass wohl davon auszugehen ist, dass die Aufgabenverteilung zwischen Richtern und Rechtspflegern insgesamt von den meisten beteiligten Gruppen als angemessen wahrgenommen wird. 

Allerdings herrscht zu Recht weitgehend Einigkeit darüber, dass endlich die Konzentration der Insolvenzgerichte bzw. die Einführung eines spezialisierten Sanierungs- oder Restrukturierungsgerichts auf der Ebene der Landes- oder Oberlandesgerichte herbeigeführt werden sollte.

Empfehlung des Berichtes

Der Evaluierungsbericht kommt zu der Empfehlung, den Zugang zur Eigenverwaltung im eröffneten Verfahren, aber auch bereits im Eröffnungsverfahren stark zu begrenzen, um ungeeignete Verfahren auszuklammern. Das kann entweder durch die Einführung von Regelbeispielen oder einer Positivliste erfolgen, in der die Mindestvoraussetzungen zur Zulassung zur Eigenverwaltung definiert werden. Dazu führt der Evaluierungsbericht an:

• Darlegung der Erfolgsaussichten der Eigenverwaltung in Form einer konkreten Verfahrens- und Sanierungsplanung,

• eine belastbare Liquiditätsplanung,

• Nachweis der Stakeholderunterstützung mit hinreichen- der Gewährleistung eines repräsentativen Meinungsbildes,

• keine Verletzung von Buchführungs- und Bilanzierungspflichten,

• keine manifeste Verletzung von Insolvenzantragspflichten und

• keine Rückstände bei Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern.

Die Vorschläge werfen gleichwohl viele Fragen auf. Ist z. B. die Unterstützung aller Stakeholder erforderlich oder genügt es, wenn es sich um die wesentlichen Stakeholder handelt und wenn ja, wer ist das? Wann werden Buchführungs- und Bilanzierungspflichten verletzt, d. h., wie lange müssen schon Rückstände bestehen?

Fazit:

Anders als es von interessierten Kreisen gerne gesehen und vermittelt wird, ist das ESUG in der Insolvenzpraxis angekommen und zwischenzeitlich auch nicht mehr wegzudenken. Es spielt nicht nur bei größeren Unternehmen eine wichtige Rolle. Auch viele kleinere Unternehmen nutzen die Möglichkeiten des ESUG. Dass es nicht noch viel mehr sind, liegt nach wie vor an der fehlenden Aufklärung im Allgemeinen, aber auch daran, dass insbesondere Insolvenzverwalter kriselnden Unternehmen eher zur Regelinsolvenz, als zur Eigenverwaltung raten. Einerseits ist das ESUG mittlerweile Normalität, andererseits ist der Wandel in eine andere Insolvenzkultur noch nicht gelungen. Das liegt nicht allein daran, dass das Stigma der Insolvenz noch nicht aus den Köpfen der Unternehmer und der Allgemeinheit verschwunden ist, sondern auch am Primat der sogenannten „bestmöglichen Gläubigerbefriedigung“. Dieser Vorrang führt in vielen Fällen zu einem Verlust des Unternehmens für den antragstellenden Unternehmer. Erst wenn der Unternehmer in der Krise mehr Sicherheit bekommt, wird die Sanierung in Eigenverwaltung einhergehend mit umfassender Aufklärung vollständige Normalität in einer wachsenden Kultur der zweiten Chance. 

Es liegt nun am Gesetzgeber, Änderungen am ESUG mit dem nötigen Augenmaß und eingriffsinvasiv vorzunehmen, keinesfalls aber das Rad wieder zurückzudrehen. Das Gesetz hat sich weitestgehend bewährt. Deutschland hat vom Gesetzgeber ein Sanierungsinstrument bekommen, um das wir weltweit beneidet werden. Es ist ein Gesetz vor allem für den Mittelstand und dabei sollte es auch bleiben. Bestrebungen, das ESUG nur auf größere Unternehmen zu beschränken, sollte eine klare Absage erteilt werden, denn ansonsten wird die Eigenverwaltung wieder in der Bedeutungslosigkeit versinken.  Das ESUG hatte und hat zum Ziel, den Gläubigereinfluss zu stärken. Das ist vollumfänglich gelungen und einer der wesentlichen Gründe für den Erfolg der Neuregelungen. Allen Versuchen, dies zu revidieren und gar Kompetenzen wieder auf das Gericht zu verlagern, sollte ebenfalls eine klare Absage erteilt werden. Das Gericht entscheidet in sehr verantwortungssensibler Weise über die Zusammensetzung des Gläubigerausschusses. Damit hat das Gericht auf Kompetenz und Seriosität des Gremiums Einfluss. Das sollte genügen, denn letztlich handelt es sich um ein gläubigerautonom zu gestaltendes Verfahren. Weder hat der Evaluierungsbericht die immer wieder herbeigeredete Missbrauchsanfälligkeit der Eigenverwaltung bestätigt, noch konnte belegt werden, dass die Kosten der Eigenverwaltung die einer Regelinsolvenz überschreiten. Dass hier gleichwohl eine sinnvolle Kontrolle durch die Gerichte und Gläubiger erfolgen sollte, ist selbstverständlich.  

Sicher gibt es Nachjustierungsbedarf, insbesondere was die Zugangsvoraussetzungen betrifft. Ein professioneller, erfahrener Berater beachtet aber schon heute die wesentlichen Forderungen. Viele Vorschläge im Gesamtbericht sind weitgehend akzeptabel. Viele darüber hinausgehende, von dritter Seite vorgetragene Vorschläge sind eher von dem Wunsch geprägt, die Möglichkeiten der Eigenverwaltung zu beschränken. Die Eigenverwaltung ist letztlich zu einem Wirtschaftsfaktor in der sogenannten „crash Industry“ geworden. Einige, die bislang gut von der Insolvenz gelebt haben, wurden von der Einnahmequelle zumindest teilweise abgeschnitten. Zugleich sind neue Wettbewerber aufgetreten, die an dem ohnehin durch die rückläufige Zahl von Insolvenzen geminderten Umsatz auch noch partizipieren, was den bisherigen Beteiligten naturgemäß nicht gefallen kann. Es liegt aber an jedem Berater, die Möglichkeiten der Eigenverwaltung ernst zu nehmen und an den damit verbundenen wirtschaftlichen Möglichkeiten zu partizipieren. Vielen, insbesondere auch Insolvenzverwaltern, die zuerst keine Freunde der Eigenverwaltung waren, ist das inzwischen in hervorragender Weise gelungen. 

RA Robert Buchalik, Geschäftsführender Gesellschafter Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH, 
Geschäftsführer Buchalik Brömmekamp Rechtsanwaltsgesellschaft mbH