Anfechtungsrisiken in der Eigenverwaltung – identifizieren, vermeiden, gestalten

Die Insolvenz in Eigenverwaltung bietet durch die Umsetzung eines qualifizierten Insolvenzplans die Chance für eine zügige und dauerhafte Sanierung. Allerdings dürfen die sich aus der Insolvenzanfechtung ergebenden Risiken nicht unterschätzt werden. Das Insolvenzanfechtungsrecht gilt ohne Einschränkung auch in der Eigenverwaltung. Aufgrund einer erheblichen Ausweitung des Anfechtungsrechts durch den Gesetzgeber und einer sehr anfechtungsfreundlichen Rechtsprechung können Anfechtungsansprüche zu einer unüberwindbaren Hürde für die angestrebte Sanierung werden. Eine professionelle Risikoprüfung im Vorfeld des Verfahrens ist daher unabdingbar und eine Lösung im Insolvenzplan erforderlich.

Im Regelinsolvenzverfahren ist das Institut der Insolvenzanfechtung von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung. Es ermöglicht dem Insolvenzverwalter, Vermögensverschiebungen rückgängig zu machen und so die Insolvenzmasse im Interesse der Gläubigergemeinschaft anzureichern. Das Recht der Insolvenzanfechtung ist ein Spezialgebiet und von einer jahrzehntelangen Rechtsprechung sowie häufigen Gesetzesänderungen geprägt. Viele Anfechtungstatbestände erschließen sich ohne Weiteres nicht, und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sieht sich erheblicher Kritik in Wissenschaft und Praxis ausgesetzt.

Im Fall einer Insolvenz in Eigenverwaltung werden Anfechtungsansprüche durch den vorläufigen Sachwalter ermittelt und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von dem – in der Regel personenidentischen – Sachwalter geltend gemacht (§ 280 InsO). Als Anfechtungsgegner sind zunächst einmal die Gläubiger betroffen.

Es gibt aber auch Anfechtungsansprüche, die sich gegen Geschäftsführer und Gesellschafter richten und vor Antragstellung häufig übersehen werden. Gleiches gilt für Haftungsansprüche gegen Geschäftsführer (vgl. hierzu Newsletter Oktober 2013, S. 16–19).

Anfechtungsrisiko für Gesellschafter und Geschäftsführer

Ein besonders hohes Anfechtungsrisiko besteht, wenn Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit Vermögenswerten der Gesellschaft und der Gesellschafter besichert sind (sog. Doppelbesicherung). Diese in der Praxis regelmäßig gegebene Situation besteht zum Beispiel, wenn ein Kontokorrentkredit der Gesellschaft durch Forderungen oder Anlagevermögen der Gesellschaft und Bürgschaften der Gesellschafter besichert ist. Der BGH (Urt. v. 21.02.2013–IX ZR 32/12, ZIP 2013, 582; Urt. v. 01.12.2011–IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 ff.) hat mehrfach entschieden, dass ein anfechtungsrechtlicher Erstattungsanspruch gegen die Gesellschafter besteht, soweit die von diesen gestellten Sicherheiten frei werden. Gesellschafter im Sinne der Anfechtungsrechtsprechung (vgl. etwa BGH, Urt. v. 21.02.2013–IX ZR 32/12, ZIP 2013, 582 ff.) ist jeder, der einem Gesellschafter gleich steht, sodass der Kreis der Betroffenen ohne genaue Prüfung nicht ohne Weiteres ersichtlich ist. Ein Anspruch kann z. B. dadurch entstehen, dass die Gesellschaft den Kontokorrentkredit binnen eines Jahres vor dem Insolvenzantrag teilweise zurückführt, die kreditierende Bank als Sicherungsnehmerin von der Gesellschaft gestellte Sicherheiten verwertet und sogar dann, wenn erst der Insolvenzverwalter/Sachwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Vermögenswerte der Gesellschaft verwertet. Die möglichen Anfechtungssachverhalte sind vielfältig und den Tatbeständen der zugrundeliegenden §§ 135, 143 InsO ohne Kenntnis der Rechtsprechung nicht zu entnehmen. So sind Vereinbarungen zwischen dem Gläubiger und dem bürgenden Gesellschafter beispielsweise insolvenzrechtlich unbeachtlich und scheiden infolgedessen als Lösungsmöglichkeit aus (OLG Stuttgart, Urt. v. 14.03.2012–14 U 28/11, ZIP 2012, 834 ff.). Auch Geschäftsführer können viel falsch machen, und schon die vorübergehende Stundung von Gehaltsforderungen kann zu erheblichen Anfechtungsansprüchen führen, wenn die Gesellschaft die Gehaltsforderungen im Zuge einer vermeintlichen Besserung der wirtschaftlichen Lage nachträglich zahlt und später gleichwohl der Weg in das gerichtliche Sanierungsverfahren beschritten werden muss.

Anfechtungsansprüche als Sanierungshindernis

Insolvenzpläne sind häufig nur realisierbar, wenn die bisherigen Kreditgeber zur Fortsetzung einer Kreditierung des Unternehmens motiviert werden können. Das setzt regelmäßig voraus, dass bestehende Sicherheiten weiter gewährt werden können, da neue Sicherheiten weder dem Unternehmen noch seinen Gesellschaftern in ausreichendem Maße zur Verfügung stehen.

Die Besicherung von Verbindlichkeiten kann aus vielerlei und oft kaum überschaubaren Gründen anfechtbar sein, weshalb Kreditinstitute zu einer weiteren Kreditierung nicht bereit sind, wenn die Gesellschaft nicht professionell beraten wird. Die Gesellschaft muss mit ihren Beratern das Vertrauen der Banken gewinnen und mögliche Anfechtungsrisiken transparent machen. Insbesondere die insolvenzfeste Abtretung der künftigen Forderungen ist im Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 26.06.2008–IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803 ff.) zur Anfechtung des Werthaltigmachens von Forderungen unabdingbar.

Wirtschaftliches Interesse von Sachwalter und Insolvenzverwalter

Es darf nicht unterschätzt werden, dass bereits die Ermittlung von Anfechtungsansprüchen zu einer Erhöhung der Vergütung des vorläufigen Sachwalters oder des vorläufigen Insolvenzverwalters führt. Dabei müssen diese Ansprüche nicht tatsächlich realisiert werden.

Diese – vom Unternehmer unabhängigen – Personen haben daher ein gesteigertes wirtschaftliches Interesse an der Aufnahme solcher Ansprüche in ihr von Gesetzes wegen zu fertigendes und dem Insolvenzgericht vorzulegendes Gutachten. Das gilt auch, wenn die Ansprüche nicht bestehen, rechtlich zweifelhaft oder schlicht nicht oder nicht in voller Höhe realisierbar sind. Die Vergütung des Sachwalters und des Insolvenzverwalters bemisst sich nach den erzielten Einnahmen, wozu auch Zuflüsse aus realisierten Anfechtungs-und Haftungsansprüchen zählen. Darüber hinaus wird die gerichtliche Durchsetzung dieser Ansprüche durch den Verwalter besonders vergütet, sodass ein wirtschaftliches Interesse an der Prozessführung selbst dann besteht, wenn ein vermeintlicher Anspruch nur teilweise realisiert oder lediglich ein Vergleich erreicht werden kann.

Die vorhandene Masse wird nach Maßgabe des Gesetzes zunächst für die Berichtigung der Verfahrenskosten verwendet, wozu auch die Vergütung der vorbezeichneten Personen zählt. Je höher die Vergütung ist, desto weniger Geld steht für die Verteilung an die Gläubiger im Rahmen der Insolvenzplanlösung zur Verfügung. Es kann daher nur geraten werden, behauptete Anfechtungsansprüche kritisch prüfen zu lassen und auf eine Risikobewertung zu drängen. In der Folge geht es dann weniger um eine Konfrontation mit dem Sachwalter oder Insolvenzverwalter. Durch eine überzeugende Argumentation kann vielmehr Einvernehmen darüber hergestellt werden, dass etwaige Ansprüche zutreffend bewertet werden.

Trotz der damit einhergehenden Beratungskosten stellt sich der Unternehmer besser. Es bleiben mehr Mittel übrig, die für die Befriedigung der Gläubiger eingesetzt werden können. Das erhöht die Chancen für eine Zustimmung zum Insolvenzplan und damit für eine erfolgreiche Sanierung. Zugleich kann der Unternehmer einschätzen, welchen gegen ihn persönlich gerichteten Ansprüchen er im Fall des gerichtlichen Sanierungsverfahrens gegenübersteht.

Anfechtungsansprüche identifizieren und vermeiden

Da die gesetzliche Regelung kompliziert ist und die Rechtsprechung stetig fortentwickelt wird, bedarf es einer besonders sorgfältigen Prüfung durch sachkundige Berater bereits im Vorfeld der Antragstellung. Andernfalls kann das Sanierungsverfahren für den Unternehmer zu einem wirtschaftlichen Desaster werden und nicht in der Sanierung, sondern der persönlichen Zahlungsunfähigkeit münden, obschon in der Vergangenheit eine die persönliche Haftung beschränkende Rechtsform (z. B. GmbH) gewählt wurde. Kundige Berater können Anfechtungsrisiken im Rahmen einer ganzheitlichen Beratung identifizieren und durch entsprechende Gestaltungen vermeiden.

Lösung: Gestaltung im Insolvenzplan

Soweit Insolvenzanfechtungsansprüche tatsächlich bestehen, findet der Berater und Planarchitekt Gestaltungsmöglichkeiten, um einen Verzicht auf diese Ansprüche im Rahmen des Insolvenzplans zu erreichen. Die Anforderungen an eine solche Gestaltung sind hoch und müssen einer Prüfung durch das Insolvenzgericht und die Gläubiger standhalten. Keinesfalls darf der Insolvenzplan den Eindruck erwecken, dass berechtigte Forderungen gegen Gesellschafter, Geschäftsführer, Großgläubiger oder sonstige interessierte Dritte „unter den Tisch fallen gelassen" werden. Dem Verzicht auf die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen müssen wirtschaftliche Vorteile für die Gläubigergemeinschaft gegenübergestellt werden.

Beispiel: Der Insolvenzplan sieht die Fortführung des Unternehmens und eine quotale Befriedigung der Gläubiger aus den künftigen Erträgen des sanierten Unternehmens vor. Um

die Fortführung zu ermöglichen, stellen die Gesellschafter einen Sanierungsbeitrag in Höhe eines bestimmten Betrages oder bspw. betriebsnotwendige, aber in ihrem Eigentum stehende Assets unentgeltlich zur Verfügung. Die Fortführung steht und fällt mit diesem Sanierungsbeitrag.

Die Leistung des Sanierungsbeitrags machen die Gesellschafter davon abhängig, dass im Raum stehende Anfechtungsansprüche nicht geltend gemacht werden; unter anderem benötigen sie Planungssicherheit, um die Erbringung des Sanierungsbeitrages dauerhaft zu gewährleisten. Als Alternative zu diesem Plan steht die Zerschlagung des Unternehmens und die Befriedigung der Gläubiger aus den um Verfahrenskosten und Masseverbindlichkeiten geminderten Liquidationserlösen zuzüglich etwaiger Anfechtungsansprüche im Rahmen der Regelabwicklung. Die Planrechnungen zeigen, dass der Aufwand für Liquidation und Ausproduktion erheblich ist und die Insolvenzquote im Fall der Regelabwicklung deutlich unter der im Plan vorgesehenen Quote liegen wird.

Es liegt auf der Hand, dass die Umsetzung des Insolvenzplans trotz des Verzichtes auf die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen für die Gläubiger vorteilhaft ist; sie erhalten eine höhere Quote.

Daneben muss berücksichtigt werden, dass nur die Planlösung die Fortführung des Unternehmens ermöglicht. Die Banken, Lieferanten, Dienstleister und Versorger behalten auch in der Zukunft ihren Vertragspartner und können mit diesem „Geld verdienen". Die Arbeitnehmer behalten ihren Arbeitgeber und der Staat seinen Steuerschuldner. Zwar sind die vorbezeichneten Beteiligten auch Gläubiger, die im Rahmen der Planlösung auf einen Teil ihrer Forderungen verzichten und so einen nicht unerheblichen Sanierungsbeitrag leisten. Allerdings erhalten sie bei Umsetzung des Plans eine höhere Quote auf ihre Insolvenzforderung – verringern daher ihren Ausfall – und können künftig weiter Geschäfte mit dem sanierten Unternehmen machen.

Ein Insolvenzplan, der alle diese Aspekte im darstellenden Teil klar und deutlich herausstellt, hat gute Chancen, die – entscheidungserhebliche – Zustimmung der Gläubigerversammlung zu erlangen.

Eine Regelung im Plan kann lauten:

„Die Gesellschafter X, Y, und Z haben freiwillig einen Sanierungsbeitrag i.H.v. 100.000 Euro geleistet. Auf die Geltendmachung der im darstellenden Teil des Insolvenzplans genannten und dem Grunde nach bezeichneten Haftungs-, Erstattungs-und Anfechtungsansprüche wird im Hinblick auf den freiwilligen Sanierungsbeitrag der Gesellschafter verzichtet."

Praxistauglich ist auch eine Abgeltungsklausel:

„Die Gesellschafter X und Y der Schuldnerin haben einen Sanierungsbeitrag in Form eines einmaligen Zuschusses zum Insolvenzplan i.H.v. 200.000 Euro geleistet. Die Zahlung erfolgte am 01.05.2013 auf das Geschäftsgirokonto Nr. 123 der Schuldnerin über das diese nur gemeinsam mit dem Sachwalter, Herrn A, verfügen kann. Der Gesellschafter Z stellt der Schuldnerin die in der Heinstraße 18 gelegene Betriebsimmobilie bis einschließlich den 31.12.2016 unentgeltlich zur Verfügung. Damit sind etwaige Ansprüche und Forderungen der Schuldnerin gegen die Gesellschafter X, Y und Z in voller Höhe abgegolten."

Dr. Olaf Hiebert, Rechtsanwalt Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater