Anforderungen an die Bescheinigung

Der Gesetzgeber hat im Hinblick auf die Ausgestaltung und den Inhalt der für das Schutzschirmverfahren benötigten Bescheinigung unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet. Mit dem IDW ES 9 hat das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (IDW) im Februar 2012 den Entwurf eines Standards für die Anforderungen an die Bescheinigung vorgelegt. Dieser Standard genügt nicht den umfangreichen rechtlichen sowie betriebswirtschaftlichen Anforderungen an die Bescheinigung und erfordert Nachbesserungen. Da sich in der Praxis noch kein einheitlicher Standard für die Bescheinigung durchgesetzt hat, eine unzureichende Bescheinigung für die Gerichte jedoch der Hauptgrund für die Nichtanordnung eines Schutzschirmverfahrens ist, werden nachfolgend die Anforderungsmerkmale an die Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO näher beleuchtet.

Anforderungen an den Aussteller der Bescheinigung

Die Bescheinigung muss von einem in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation ausgestellt sein. Infolgedessen kann als Bescheiniger nur ein Berufsträger in Frage kommen, somit nur eine natürliche Person. Darüber hinaus soll der Berufsträger in Insolvenzsachen erfahren sein. Das IDW sieht dieses Merkmal als eher nachrangig an. Allerdings rückt schon der Sinn und Zweck der Bescheinigung (Sanierung in der Insolvenz unter einem Schutzschirm) dieses Tatbestandsmerkmal in den Vordergrund. Somit ist ein krisenerfahrener Bescheiniger im Sinne eines neutralen Gutachters unabdingbar. Den das Unternehmen beratenden Rechtsanwalt oder Steuerberater generell als „befangen" zu qualifizieren (so das AG München, Beschl. v. 29.03.2012, Az. 1507 IN 1125/12), geht im Ergebnis zu weit.

Inhaltliche Anforderungen an die Bescheinigung

a) Drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung

Aus der Bescheinigung muss sich gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO ergeben, dass zum Zeitpunkt der Antragstellung nur eine drohende Zahlungsunfähigkeit oder eine Überschuldung vorliegt und nicht bereits Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens eingetreten ist.

Die Bescheinigung muss das Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit sehr substantiiert anhand des IDW PS 800 darlegen. In diesem Standard wird dezidiert erläutert, wie diese Prüfung in Form eines Liquiditätsstatus/-plans durchzuführen ist.

Bei der Überschuldungsprüfung im Rahmen der Bescheinigungserstellung ist zu beachten, dass der Gesetzgeber Ende des Jahres 2012 beschlossen hat, die bisher bis zum 31.12.2013 befristete Regelung zur insolvenzrechtlichen Überschuldung (§ 19 Abs. 2 InsO) nun unbefristet auf Dauer beizubehalten. Durch die Entfristung des Überschuldungsbegriffs der Insolvenzordnung ist der Rechtsträger eines Unternehmens auch ab dem Jahr 2014 nicht überschuldet, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.

b) Nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung

Wesentlich komplexer und bedeutender im Rahmen der Bescheinigung ist die Feststellung, dass die angestrebte Sanierung gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO nicht offensichtlich aussichtslos sein darf. Die Gerichte müssen sich anhand des Inhaltes der Bescheinigung ein Urteil über die Chancen des Unternehmens bilden, ob es nach erfolgter Sanierung am Markt bestehen kann. Dieses Tatbestandsmerkmal erfordert ein fundiertes betriebswirtschaftliches Sanierungskonzept, welches die Erfolgschancen der Sanierung herausarbeitet. Die Bescheinigung sollte – wie in der verabschiedeten Neufassung des IDW S 6 (Stand: 20.08.2012) gefordert – eine Wahrscheinlichkeitsaussage zur Sanierungs-bzw. Fortführungsfähigkeit (insbesondere zur Wettbewerbs-und Renditefähigkeit) enthalten.

Wie aber kann die Bescheinigung die nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung belegen? Ein IDW S 6-Gutachten scheint hierfür das probate Mittel zu sein. Jedoch dürften in den meisten Fällen weder ausreichend Zeit noch die finanziellen Mittel zur Verfügung stehen. IDW ES 9 fordert lediglich ein deutlich abgeschwächtes Grobkonzept als Grundlage für die Beurteilung der Sanierungsfähigkeit. Ein derartiges Grobkonzept wird jedoch nicht der „Gatekeeper-Funktion" der Bescheinigung gerecht, die einen leichtfertigen Missbrauch des „Schutzschirmes" zum Schutze der Gläubiger verhindern soll. Vielmehr ist aus unserer Sicht zumindest ein Konzept in Anlehnung an wesentliche Punkte des IDW S 6 erforderlich, um das nötige Vertrauen der Gerichte sowie der wichtigsten Stakeholder zu gewinnen und die Erfolgschancen für eine nachhaltige Sanierung zu erhöhen. Da der IDW ES 9 keine konkreten Anforderungen an das Grobkonzept definiert, hat der Bundesverband Deutscher Unternehmensberater (BDU) und sein Fachverband Sanierungs-und Insolvenzberatung Ende des Jahres 2013 als weiteren Diskussionsbeitrag einen Leitfaden für die Struktur eines Grobkonzeptes im Rahmen der Bescheinigung nach § 270b InsO vorgelegt. In diesem werden unserer Ansicht folgend nun auch die Anforderungen an die Erstellung und an die Überprüfung eines solchen Grobkonzeptes konkretisiert, um belastbare Aussagen treffen zu können, ob das Unternehmen für das Schutzschirmverfahren überhaupt geeignet ist und das Verfahren erfolgversprechend durchlaufen werden kann. Aufbauend auf der Analyse der Krisensituation sollen die Sanierungsmaßnahmen (mit ihren Effekten) und die Überwindung etwaiger Sanierungshindernisse geprüft werden. Allerdings fordert der BDU lediglich eine Darstellung der Krisensymptome, nicht eine Krisenursachenanalyse, die analog IDW S 6 jedoch die alleinige Basis für eine stadiengerechte Sanierung sein kann. Die Bescheinigung sollte zudem nach unserer Ansicht und entsprechend den BDU-Anforderungen eine Aussage zur Qualifikation des Managements des Schuldners (u. a. Einsatz eines insolvenzerfahrenen Beraters als CEO/CRO/Generalbevollmächtigter) enthalten, eine Eigenverwaltung durchführen zu können.

Da eine Sanierung ohne die Mitwirkung der Stakeholder ausgeschlossen ist, sind auch dahingehende Prüfungsarbeiten zu leisten. Lediglich das IDW scheint die Tragweite dieses Sachverhaltes nicht erkannt zu haben, da es im IDW ES 9 ausführt, dass eine Befragung der Gläubiger, die wohl die wichtigste Interessengruppe darstellen dürfte, per se nicht notwendig sei. Ein Gespräch mit den wesentlichen Gläubigern wird insbesondere dann notwendig sein, wenn bereits vor Ausstellung der Bescheinigung zu erkennen ist, dass die wichtigsten Stakeholder ein wie auch immer geartetes Sanierungskonzept prinzipiell nicht mittragen wollen.

Weiterhin ist die Frage nach einer integrierten Sanierungs-/Businessplanung für das laufende Geschäftsjahr und zwei Folgejahre als Bestandteil der Bescheinigung teilweise umstritten. Jedoch können die Gerichte nur bei einer längerfristigen Planung die Sanierungsfähigkeit nachvollziehen und beurteilen. Auch der BDU fordert unserer Sichtweise folgend einerseits eine Ertrags-und Liquiditätsplanung bis zur Verfahrensaufhebung (Robustheit des Betriebs nach Antragstellung) und andererseits eine Darstellung der Finanzierung des Insolvenzplans mit der Bedienung der Planverbindlichkeiten.

Fazit

Dem Institut der Wirtschaftsprüfer ist mit dem im Februar 2012 vorgelegten Entwurf des Standards IDW ES 9 sicherlich ein Schritt in die richtige Richtung gelungen. Allerdings bleiben wichtige Punkte offen, die der Nachbesserung bedürfen. Es besteht die Hoffnung, dass die Unzulänglichkeiten in der endgültigen Fassung beseitigt und die Anforderungen an den Nachweis der nicht offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Sanierung entsprechend unserer Sichtweise berücksichtigt werden.

Unternehmen sind gut beraten, den Bescheiniger mit Bedacht auszuwählen und die notwendigen Prozesse gewissenhaft zu unterstützen. So kann die Bescheinigung ihrer Funktion gerecht werden und dem Unternehmen als Basis für die nachhaltige Sanierung dienen.

Bozidar Radner, Geschäftsführender Gesellschafter, Buchalik Brömmekamp
Alfred Kraus, Rechtsanwalt, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater