Das Sanierungsprivileg nach § 39 Ab. 4 Satz 2 InsO bei Anteilserwerb

Im Rahmen der Restrukturierung eines Unternehmens in der Krise ist der Beitritt eines neuen Investors häufig ein wesentlicher Baustein für ein erfolgreiches Sanierungskonzept. Die häufigsten Fälle, in denen der § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO zur Anwendung kommt, sind die Beteiligung eines Gläubigers an einem Unternehmen in der Sanierung. Das kann zum Beispiel durch eine Bank erfolgen, die bereits dem Unternehmen mit Darlehen zur Verfügung steht und im Rahmen eines Debt-Equity-Swaps Fremdkapital in Eigenkapital umwandelt. Auch kann sich ein Investor darauf berufen, der sowohl eine Beteiligung erwirbt als auch frisches Geld durch Bereitstellung eines Darlehens in das Unternehmen gibt. Dabei ist mit Blick auf die Gesetzesbegründung folgendes zu beachten:

Bei dem Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO geht es nicht um die Privilegierung eines Sanierungsdarlehens, sondern vielmehr um die Privilegierung einer Sanierungsbeteiligung.

A. Wortlaut des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO

„Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck der Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung von Absatz 1 Nr. 5 auf seine Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen oder aus Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen."

B. Tatbestand 
1. Beteiligungserwerb

Zentraler Punkt des Tatbestandes des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO ist die Begründung einer Gesellschafterstellung durch Erwerb einer Beteiligung.

a. Zeitpunkt

Den Zeitpunkt, zu dem die Beteiligung eingegangen werden muss, legt das Gesetz entsprechend fest. Die noch vor dem MoMiG in § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG befindliche Regelung des Sanierungsprivilegs sah den Erwerb einer Beteiligung „in der Krise der Gesellschaft" vor. Nunmehr wird in klarer Anlehnung an die §§ 17 ff. InsO auf die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder deren Überschuldung abgestellt.

b. Form

An den Beteiligungserwerb selbst wird nicht die Anforderung gestellt, dass mit diesem die Zufuhr frischen Kapitals (zum Beispiel im Rahmen einer Kapitalerhöhung) verbunden sein muss. Vielmehr ist neben einer Kapitalerhöhung auch ein derivativer Beteiligungserwerb durch den Neugesellschafter von den Altgesellschaftern möglich. In der Begründung zum Gesetz wird dabei auf den Umstand verwiesen, dass auch in dem derivativen Erwerb einer Beteiligung ein wesentlicher Beitrag zur Sanierung liegen kann zum Beispiel durch den damit verbundenen Austausch des Managements.

c. Beteiligungserwerb durch Altgesellschafter

Ein Altgesellschafter kann sich (vorbehaltlich des Kleinbeteiligtenprivilegs) nicht auf die Privilegierung des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO berufen.

2. Gläubigerstellung durch Darlehensvergabe

a. Gläubigerstellung bei bestehenden Darlehen

Gemäß dem Gesetzeswortlaut muss der Beteiligungserwerb durch einen Gläubiger der Gesellschaft erfolgen. Daraus ist zu schließen, dass in jedem Fall diejenigen Gläubiger von dem Anwendungsbereich der Vorschrift umfasst sind, die im Vorfeld des Beteiligungserwerbs bereits mit einem Darlehen bei der Gesellschaft engagiert waren.

b. Gläubigerstellung bei neuen Darlehen nach Anteilserwerb

Die Begründung einer Gläubigerstellung nach Beteiligungserwerb oder die Vergabe weiterer Darlehen widerspricht dagegen erst einmal dem klaren Wortlaut des Gesetzes. Allerdings wird von der überwiegenden Mehrheit der Stellungnahmen in der Literatur vertreten, dass es auf die Reihenfolge zwischen Beteiligung und Darlehensgewährung nicht ankommen soll, sondern vielmehr ein innerer Zusammenhang zwischen Eingehung der Beteiligung und Gewährung des Darlehens vorliegen muss, der in den Fällen vermutet werden soll, in denen ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben ist.

3. Anteilserwerb zum Zwecke der Sanierung

Der Erwerb der Anteile muss zum Zwecke der Sanierung erfolgen.

a. Sanierungsabsicht

Dies setzt zunächst einmal voraus, dass der Erwerber der Beteiligung mit Sanierungsabsicht gehandelt hat. Diese kann vermutet werden, wenn die objektive Sanierungsfähigkeit der Gesellschaft in Form eines Sanierungsgutachtens dokumentiert worden ist und die ergriffenen Maßnahmen Teil des Sanierungskonzepts sind.

b. Sanierungsfähigkeit

Allein auf den subjektiven Sanierungswillen des Beteiligungserwerbers soll es aber nicht ankommen. Nach Meinung des BGH (BGHZ 165, 106 (Leitsatz 2.)) zum § 32 a Abs. 3 Satz 3 GmbHG a.F. ist des Weiteren erforderlich, dass nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs – also auf Grund einer Betrachtung ex ante – die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig ist und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sind, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren. Dabei stellt sich die Frage nach den Anforderungen, die förmlich an das Sanierungskonzept und an die erstellende Person zu stellen sind.

i. Förmliche Anforderungen

Die Rechtsprechung hat bezüglich der inhaltlichen Ausgestaltung strenge Anforderungen gestellt, die das Institut der Wirtschaftsprüfer e.V. (IDW) in seiner Stellungnahme FAR 1/1991 hat einfließen lassen. Diese ist durch die Neuregelung der IDW S 6 ersetzt worden, deren Prüfungskatalog wesentlich detaillierter und umfassender ist. Damit wurde zwar kein verbindlicher, aber ein anerkannter Standard hinsichtlich der Erstellung von Sanierungskonzepten entwickelt.

ii. Persönliche Anforderungen

Die Beurteilung der objektiven Sanierungsfähigkeit durch einen unvoreingenommenen – nicht notwendigerweise unbeteiligten – branchenkundigen Fachmann und vor allem ihre Dokumentation in Form eines schriftlichen Sanierungsgutachtens nach den oben aufgeführten Standards bildet in der Praxis eine sichere Grundlage für die Sanierungsfinanzierung.

4. Rechtsfolge: Dauer des Privilegs

Klar ist, dass durch die Einführung der zeitlichen Grenze ein Darlehen eines Sanierungsgesellschafters ab dem Zeitpunkt, in dem die Gesellschaft die Krise nachhaltig überwunden hat, wieder wie jedes andere Darlehen eines Gesellschafters zu behandeln ist. Zu diesem Zeitpunkt muss der Sanierungsgesellschafter sein Darlehen abziehen, will er nicht das Risiko eingehen, dass dieses bei einer erneuten Krise des Unternehmens subordiniert ist.

a. Zeitpunkt der nachhaltigen Sanierung

Die „nachhaltige Sanierung" liegt vor, wenn die ergriffenen Maßnahmen zur Sicherung der Fortführungsfähigkeit im Sinne einer positiven Fortführungsprognose dazu geführt haben, dass die Bestandsgefährdung des Unternehmens, also insbesondere die Gefahr des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung mindestens für das laufende und das gesamte folgende Geschäftsjahr abgewendet worden ist und die Fortführungsfähigkeit unabhängig von der Hilfe des Sanierungsgesellschafters gewährleistet ist.

b. Nichteintritt des Sanierungserfolges

Sollte der Sanierungserfolg nicht eintreten, entfällt das Sanierungsprivileg gerade nicht, da es genau für diesen Fall greifen soll, d. h. den Sanierungsgesellschafter vor den Folgen seines eingegangenen Risikos durch die Privilegierung schützen soll.

5. § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO in ihrer zweiten Alternative

Neben Darlehen ist die Privilegierung des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO in ihrer zweiten Alternative auch auf solche Rechtshandlungen anwendbar, die einer Darlehensvergabe wirtschaftlich entsprechen. Damit ist insbesondere die „mittelbare" Finanzierung einer Gesellschaft durch seinen Gesellschafter gemeint, der zu Gunsten eines Dritten, insbesondere einer Bank, eine Sicherheit bestellt.

6. Fazit

Wie schon eingangs erwähnt, geht es bei § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO nicht um die Privilegierung eines Sanierungsdarlehens, sondern vielmehr um die Privilegierung einer Sanierungsbeteiligung. Insbesondere durch die steigende Anzahl an Finanzinvestoren, die sich auf einen Beteiligungserwerb von Unternehmen in der Krise spezialisieren, wird die Regelung des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO im Rahmen von Sanierungen an Bedeutung gewinnen.

RA Daniel Trowski, Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater