Der Ablauf des Schutzschirmverfahrens

Das Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO eröffnet neben der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO neue Sanierungsmöglichkeiten. Es birgt aber für alle Beteiligten erhebliche Gefahren, wenn zu leichtfertig damit umgegangen wird. Den Gerichten kommt daher eine Schlüsselfunktion zu, um die Spreu vom Weizen zu trennen. Das Verfahren selbst ist aufwendiger, kostenintensiver und kann deutlich einfacher scheitern als eine vorläufige Eigenverwaltung.

Ist das Unternehmen bereits zahlungsunfähig, scheidet das Schutzschirmverfahren von vornherein aus. Nach § 270b Abs. 1 Satz 1 InsO kann das Schutzschirmverfahren nur bei Vorliegen von drohender Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung durchgeführt werden.

Der Erfolg des Schutzschirmverfahrens hängt vor allem von der professionellen Vorbereitung ab. Dazu ist auch die Erarbeitung eines operativen Restrukturierungskonzeptes erforderlich (vgl. Beitrag auf S. 34). Nur wenn die Markt- und Wettbewerbsfähigkeit wiederhergestellt werden kann, macht ein Schutzschirmverfahren auch Sinn. Antragsvoraussetzung für ein Schutzschirmverfahren ist die Vorlage einer mit Gründen versehenen Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder Rechtsanwaltes, die dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens beizufügen ist.

Aus dieser Bescheinigung muss sich ergeben, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, nicht aber Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. In diesem Zusammenhang sind eine Vielzahl von Fragen ungeklärt, z. B. ob es zulässig ist, dass Sanierungsberater und Bescheiniger personenidentisch sein dürfen, welche inhaltlichen Anforderungen an die Bescheinigung zu stellen sind und ob beispielsweise anstelle der genannten Berufsträger auch andere Personen vergleichbarer Qualifikation als Bescheiniger in Betracht kommen.

Die Gerichte haben diese Fragen bislang sehr unterschiedlich beantwortet. Die falsche Entscheidung seitens des Beraters kann zum Scheitern des ganzen Verfahrens führen. Einerseits ist es deshalb erforderlich, die sicherste Variante zu wählen, andererseits ist eine frühzeitige Abstimmung mit dem Insolvenzgericht im Hinblick auf die o.g. Fragen unerlässlich, um ein Scheitern oder auch eine erhebliche Verzögerung des Verfahrens zu verhindern. Im Übrigen darf nicht übersehen werden, dass mit der Bescheinigung erhebliche zusätzliche Kosten ausgelöst werden und ein zeitlicher Zusatzaufwand notwendig wird. Geht man den sicheren Weg und lässt die Bescheinigung von einem Dritten und nicht vom Sanierungsberater erstellen, fallen zusätzliche Kosten und wahrscheinlich mindestens eine Woche zusätzlicher zeitlicher Aufwand an, denn der Dritte muss sich zunächst in das Thema einarbeiten.

Liegt ein Sanierungskonzept vor und ist es trotz aller Schwierigkeiten gelungen, die Bescheinigung in Abstimmung mit dem Insolvenzgericht inhaltlich richtig und auch durch den richtigen Bescheiniger zu erstellen, müssen für die Einleitung des Schutzschirmverfahrens nach § 270b Abs. 1 InsO dem Gericht zumindest folgende drei Anträge vorgelegt werden:

1. Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen drohender Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung,
2. Antrag auf Eigenverwaltung und
3. Antrag auf Bestimmung einer Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans.

Mit dem Eröffnungsantrag legt der Insolvenzschuldner die zuvor angesprochene Bescheinigung gemäß § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO vor, die das Gericht auch im Falle der Vorabstimmung formell und materiell zu prüfen hat. Im Hinblick auf die Prüfungspflicht des Gerichts geht keine wertvolle Zeit verloren, wenn es im Vorfeld schon zu einem ausreichenden Abstimmungsprozess zwischen Gericht und Berater gekommen ist. Dabei sollte festgelegt werden, ob das Gericht die Bescheinigung selbst prüft oder von einem Dritten prüfen lässt. Letzteres kann auch schon vor Antragstellung erfolgen, wenn das Gericht mitzieht, was aber nicht unbedingt einfach sein wird. Wahrscheinlich wird es auf eine zusätzliche Prüfung seitens eines Dritten verzichten, wenn Sanierungsberater und Bescheiniger nicht identisch sind. Aber auch das gilt es, vorher zu erfragen.

Mit dem Eröffnungsantrag kann ein Antrag und/oder die Anregung auf Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen nach §§ 270b Abs. 2 Satz 3, 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1a, 3 bis 5 InsO verbunden sein. Auf diese Weise kann u. a. sichergestellt werden, dass die Fortführung des Unternehmens unter dem Schutzschirm nicht durch Verwertungs-und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen seitens einzelner Gläubiger gefährdet wird.

Im Schutzschirmverfahren ist der Schuldner berechtigt, einen eigenen Vorschlag zur Person des (vorläufigen) Sachwalters zu unterbreiten. Zwar darf das Gericht von diesem Vorschlag des Schuldners nur abweichen, wenn der vorläufige Sachwalter aus Sicht des Gerichtes offensichtlich ungeeignet ist. Nichteignung liegt vor, wenn es an der notwendigen Unabhängigkeit fehlt.

Eine abweichende Entscheidung durch das Gericht ist eine nichtjustiziable Ermessensentscheidung, die lediglich zu begründen ist (vgl. § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO). Eine vor Antragstellung mit dem Gericht erfolgte Abstimmung verhindert, dass es über diese Fragestellung überhaupt zu einer Diskussion kommt. Allerdings empfiehlt es sich, auch den beabsichtigten Gläubigerausschuss in diese Entscheidung miteinzubinden. Insbesondere Bankengläubiger haben wenig Vertrauen in das Gelingen der Eigenverwaltung, wenn ihnen ein Sachwalter „vorgesetzt" wird.

Bei einem beabsichtigten Schutzschirmverfahren sollte der Schuldner mit seinem Eröffnungsantrag immer auch einen Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses gemäß § 22a Abs. 2 InsO stellen, auch wenn die Schwellenwerte nicht erreicht sind. Es ist wenig vertrauensbildend, wenn er einerseits seinen Sachwalter „mitbringt" und dann auch noch ohne Gläubigerkontrolle arbeiten will. Diesem Antrag nach § 22a Abs. 2 InsO soll das Gericht stattgeben, wenn dem Gericht Personen benannt werden, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen und deren Einverständniserklärungen dem Antrag beigefügt sind. Empfehlenswert ist es, dass sich schon vor Antragstellung ein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet hat, um diesen frühzeitig in die wichtigen Weichenstellungen einzubinden. Der Insolvenzschuldner sollte dem Gericht die Personen dieses Gremiums vorstellen (vgl. hierzu auch den Beitrag auf S. 5 f.).

Sofern die Voraussetzungen des § 270b Abs. 1 und 2 InsO vorliegen, erlässt das Gericht im Insolvenzeröffnungsverfahren einen Beschluss mit folgenden Anordnungen:

• Bestellung eines vorläufigen Sachwalters, §§ 270b Abs. 2 Satz 1 i.V.m. 270a Abs. 1 Satz 2 InsO,

• Bestimmung einer Frist zur Vorlage des Insolvenzplans, § 270b Abs. 1 Sätze 1 und 2 InsO,

• ggf. Anordnung von vorläufigen Maßnahmen, § 270b Abs. 2 Satz 3 InsO und

• ggf. Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses.

Vom Gesetzgeber offen gelassen wurde, ob dieser Beschluss zu veröffentlichen ist. Derzeit geht die Praxis davon aus, dass es nicht zu einer Veröffentlichung kommt, was insbesondere dann, wenn das Schutzschirmverfahren zur Disziplinierung von Gläubigern eingesetzt wird, von großem Vorteil ist.

Da der Schuldner verwaltungs-und verfügungsbefugt bleibt, beschränkt sich die Rolle des vorläufigen Sachwalters darauf, vorrangig die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung des Schuldners zu überwachen, vgl. § 270b Abs. 2 Satz 1 i.V.m. §§ 270a Abs. 1 Satz 2, 274 Abs. 2 InsO.

Der vorläufige Sachwalter wird zudem vom Gericht in der Regel zusätzlich als Sachverständiger beauftragt zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird.

Eine wesentliche Stärkung erfährt das Schutzschirmverfahren durch die Befugnis des Schuldners, Masseverbindlichkeiten begründen zu können. Das Insolvenzgericht hat nach § 270b Abs. 3 InsO ohne jede Prüfungsbefugnis dem Schuldner eine unbeschränkte Masseverbindlichkeiten-Begründungskompetenz auf dessen Antrag hin einzuräumen. Der Gesetzgeber begründet diesen Schritt damit, dass es gerade in der kritischen Phase des Eröffnungsverfahrens geboten sei, das Vertrauen der Stakeholder zu gewinnen, da deren Mitwirkung für die Betriebsfortführung unerlässlich ist. Allerdings sollte in der Praxis darauf geachtet werden, dass von dieser Kompetenz nicht uneingeschränkt Gebrauch gemacht wird, denn es sollen ja nicht unbedingt alle Neuverbindlichkeiten auch Masseverbindlichkeiten sein. So wird zwar die Umsatzsteuer zwischen Antragstellung und Eröffnung gezahlt, nach Eröffnung aber im Wege der Anfechtung vom Finanzamt wieder zurückgeholt. Das ist nicht möglich, wenn sich der Schuldner uneingeschränkte Kompetenz zur Eingehung von Masseverbindlichkeiten hat einräumen lassen, denn dann sind alle von ihm eingegangenen Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten. Aus diesem Grunde muss er sich jeweils Einzelermächtigungen vom Gericht zur Eingehung ganz bestimmter Masseverbindlichkeiten geben lassen. Diese Einzelermächtigung wird er auch erhalten, weil sie ein Minus zur Generalermächtigung darstellt. Das Verfahren ist zwar deutlich aufwendiger, dem Unternehmen steht jedoch am Ende des Verfahrens deutlich mehr Liquidität zur Verfügung. Damit steigen die Sanierungsaussichten erheblich.

Auch die Regelungen der §§ 183 ff. SGB III zum Insolvenzgeld finden auf das Schutzschirmverfahren Anwendung, weil es ein Insolvenzeröffnungsverfahren ist. Durch das Insolvenzgeld (§§ 183 ff. SGB III) hat der Gesetzgeber ein wirksames Mittel zur Liquiditätsschöpfung geschaffen, welches die Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren sichert. In der Praxis ist die Insolvenzgeldvorfinanzierung üblich. Aus § 55 Abs. 3 InsO wird ersichtlich, dass die Ansprüche der Bundesagentur für Arbeit wegen der Zahlung von Insolvenzgeld immer Insolvenzforderungen sind, insbesondere, wenn ein starker vorläufiger Verwalter die Arbeitsleistung in Anspruch genommen hat. Nichts anderes kann im Schutzschirmverfahren gelten, zumal auch hier – wie im Regelinsolvenzverfahren – der Sinn und Zweck die Betriebsfortführung in der Insolvenz ist. Eine verbindliche Stellungnahme der Bundesagentur für Arbeit zu dieser Thematik liegt zwischenzeitlich vor. Darin wird in Abstimmung mit dem Bundesministerium der Justiz bestätigt, dass der § 55 Abs. 3 InsO auch im Schutzschirmverfahren Anwendung findet.

Tritt während des laufenden Schutzschirmverfahrens Zahlungsunfähigkeit ein, ist dies nach der gesetzlichen Regelung kein Grund mehr, das Schutzschirmverfahren vorzeitig aufzuheben. Maßgeblich ist nur, dass zum Zeitpunkt der Stellung des Eröffnungsantrags noch keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, vgl. § 270b Abs. 1 Satz 1 InsO. Allerdings ist die Zahlungsfähigkeit während des Schutzschirmverfahrens mindestens alle zwei Wochen zu prüfen und bei Eintritt dem Gericht anzuzeigen, ohne dass dies unmittelbaren Einfluss

auf das Verfahren hat. Jedoch ist nicht zu verkennen, dass dies ein Negativaspekt ist, der auch an den vorläufigen Gläubigerausschuss zu kommunizieren ist.

Unter der Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters, den er selbst vorgeschlagen hat, und frei von Vollstreckungsmaßnahmen hat der Schuldner nun die Möglichkeit, innerhalb der gesetzten Frist einen Sanierungsplan auszuarbeiten, der ab Eröffnung als Insolvenzplan umgesetzt werden kann.

Ablauf eines Insolvenzplanverfahrens in Eigenverwaltung

RA Robert Buchalik, Rechtsanwalt/Partner der Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater und Geschäftsführender Gesellschafter der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung