Ein Jahr ESUG - ein Erfahrungsbericht

Mit dem Inkrafttreten des ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen) am 1. März 2012 hat sich die Welt der Insolvenzabwicklung grundlegend verändert. Das neue Insolvenzrecht ist in den meisten Unternehmen noch nicht angekommen, es gilt noch viel Aufklärungsarbeit zu leisten. Buchalik Brömmekamp konnte schon 28 Anträge auf vorläufige Eigenverwaltung nach § 270a InsO oder Einleitung eines Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO vorbereiten und diese Verfahren beratend begleiten. Von diesen 28 Verfahren wurden inzwischen mehrere bereits nach Bestätigung der jeweiligen Insolvenzpläne schon wieder aufgehoben. Die dabei gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen sind zumeist positiv.

1. Auswirkungen des ESUG auf die Insolvenzantrag­stellung

Noch ist nicht wirklich klar, wie viele Unternehmen seit dem 1. März 2012 einen Antrag nach § 270a InsO oder § 270b InsO gestellt haben. Experten sprechen von ca. 180 beantragten Verfahren. Die Zahl der Anträge lässt sich nur schwer abschätzen, weil bis zur Eröffnung keine Veröffentlichungspflicht besteht. Dennoch sind es deutlich mehr Verfahren in Eigenverwaltung als vor der Geltung des ESUG. Gleichwohl ist das neue Insolvenzrecht den meisten Unternehmen noch nicht bekannt. Wesentliche Veröffentlichungen dazu gibt es bislang nur in der juristischen Fachpresse. Die Wirtschaftspresse hat das ESUG noch nicht für sich entdeckt, obwohl gerade ihr die wichtige Rolle zukäme, ­hierüber aufzuklären.

2. Was ist neu am ESUG?

Auch die große Insolvenzrechtsreform 1999 sah die Möglichkeit zur Eigenverwaltung vor, allerdings erst im eröffneten Verfahren. Bis zur Eröffnung verblieb es bei der vorläufigen Insolvenzverwaltung. Die Entscheidung über die Anordnung der Eigenverwaltung fiel erst mit dem Eröffnungsbeschluss. Manche Richter ließen vorab nicht erkennen, ob sie gewillt waren, die Eigenverwaltung mit der Eröffnung des Verfahrens anzuordnen. Rechtsmittel gegen einen ablehnenden Beschluss ­waren nicht zulässig. Häufig sprach sich der vorläufige Insolvenzverwalter schon aus rein pekuniären Interessen und wegen des für ihn einhergehenden Machtverlustes gegen die Anordnung der Eigenverwaltung aus. Aus Beratersicht war der Zeitraum bis zur Eröffnung des Verfahrens stets eine Zitterpartie, weil dem Insolvenzschuldner nicht mit Sicherheit gesagt werden konnte, ob die beantragte Eigenverwaltung vom Gericht angeordnet wird. Wurde die Anordnung der Eigenverwaltung abgelehnt, dann drohte dem Gesellschafter der Verlust seines Unternehmens, denn das Ziel der Insolvenzverwaltung war in den seltensten Fällen der Unternehmenserhalt für den Gesellschafter, sondern die Zerschlagung oder die Veräußerung an einen Investor, meist einen Wettbewerber. Häufig wurde dabei argumentiert, dass der Unternehmer mit der beantragten Insolvenz gezeigt habe, dass er nicht in der Lage sei, das Unternehmen erfolgreich zu führen und man es deshalb in andere Hände geben müsse. Der Gesetzgeber will mit diesen Klischees durch das neue Recht aufräumen. Eine frühzeitige Insolvenzantragstellung ist nur dann für den Unternehmer interessant, wenn er sein Unternehmen behalten kann. Diese Möglichkeit wird ihm mit dem neuen Recht eröffnet.

Seit dem 1. März 2012 soll das Gericht die vorläufige Eigenverwaltung nach § 270a InsO anordnen, wenn der Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Wird der Antrag auf Eigenverwaltung von einem einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses unterstützt, hat das Gericht keine nennenswerte Möglichkeit, die (vorläufige) Eigenverwaltung zu verhindern.

3. Anreiz zu frühzeitiger Insolvenzantragstellung

Mit der nunmehr weitgehend bestehenden Planungs- und Rechtssicherheit über die Anordnung der Eigenverwaltung durch das Gericht ist der Anreiz des Schuldners zur frühzeitigen Antragstellung massiv gestiegen. Der professionelle Berater kann, sofern die notwendigen wirtschaftlichen und rechtlichen Voraussetzungen vorliegen, die es vorab zu prüfen gilt, den Erfolg eines solchen Verfahrens in Eigenverwaltung fast garantieren.

4. Anfechtung von Steuerzahlungen und geringere
Verfahrenskosten als weitere Argumente für die vorläufige Eigenverwaltung bzw. Schutzschirmverfahren

Insbesondere in größeren, massestarken Verfahren mit ­hohen Umsätzen gibt es zwei wesentliche Argumente, die den Weg über vorläufige Eigenverwaltung bzw. das Schutzschirmverfahren schon fast zwingend vorgeben:

Das eine Argument bezieht sich auf einen gesetzlichen Webfehler. Der erst zum 1. Januar 2011 systemwidrig neu eingeführte § 55 Abs. 4 InsO bestimmt, dass Verbindlichkeiten aus dem Steuerschuldverhältnis, die im Eröffnungsverfahren, also dem Zeitraum zwischen Antragstellung und Eröffnung begründet worden sind, im eröffneten Verfahren als Masseverbindlichkeiten gelten. Gezahlte Steuern wie Umsatzsteuer, Branntweinsteuer, Lohnsteuer etc. können somit nach Eröffnung vom Sachwalter gemäß §§ 129 ff. InsO angefochten werden. Bei einem Unternehmen mit 2 Mio. Euro Umsatz/Monat und einer monatlichen Bruttolohnsumme von 500 TEuro kann neue Liquidität über die Insolvenz von fast 2 Mio. Euro generiert werden, sodass der Sanierungserfolg wahrscheinlicher wird.

Das andere Argument sind die deutlich geringeren Verfahrens­kosten bei einem Verfahren in Eigenverwaltung. Berücksichtigt man, dass die Verfahrenskosten in der Regelinsolvenz eines Unternehmens dieser Größenordnung bei geschätzt 1,2 Mio. Euro liegen und sich in der Eigenverwaltung auf ein Drittel bis ein Viertel reduzieren, lässt sich die Masse um 800 TEuro gegenüber der Regelinsolvenz anreichern – Geld, das zur Verteilung an die Gläubiger verfügbar ist und die Quote deutlich erhöht. Das liegt daran, dass der Sachwalter in der Regel nur 60 Prozent der für den Insolvenzverwalter bestimmten Vergütung erhält. Zudem entfallen die sonst üblichen Zuschläge auf die Regelvergütung, da einige Tätigkeiten nun vom eigenverwaltenden Schuldner selbst durchgeführt werden. Dazu zählen die Einleitung der Insolvenzgeldvorfinanzierung, die Insolvenzplanerstellung oder die Verhandlungen mit Kunden und Lieferanten. Das Argument, dass diese eingesparten Kosten nun auf den Berater entfallen würden, ist nur bedingt nachvollziehbar. Zum einen bedient sich auch der Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren externer Berater, die er gesondert aus der Masse vergütet. Zum anderen lässt sich das Honorar des Beraters – anders als die Vergütung des Insolvenzverwalters – vorher aushandeln und beläuft sich deshalb in der Regel nur auf einen Bruchteil dessen.

5. Stärkerer Einfluss der Gläubiger auf das Verfahren

Bislang wurde die Insolvenz praktisch zwischen Gericht und Insolvenzverwalter geregelt. Die Gläubiger wurden üblicherweise erst im eröffneten Verfahren einbezogen, dann waren aber die wesentlichen Weichen bereits gestellt und eine Beeinflussung auf das Verfahren war kaum mehr möglich. Die Einflussnahme der Gläubiger ist durch das ESUG deutlich gestärkt worden. Frühzeitig einbezogen bestimmen nunmehr die Gläubiger, ob es zur Anordnung einer Eigenverwaltung kommt, wer als (vorläufiger) Sachwalter vom Gericht bestellt wird, wer die Bewertungsgutachten und die Kassenprüfung durchführt, genauso wie der vorläufige Gläubigerausschuss die Konditionen dieser Dienstleister mitbestimmt. Sie kontrollieren neuerdings den Schuldner und den (vorläufigen) Sachwalter und erhalten regel­mäßige Informationen über den Gang des Verfahrens. Letzteres war bei „unwilligen Verwaltern“ in der Vergangenheit eher die Ausnahme. Noch nicht alle Gläubiger nehmen derzeit diese neuen Rechte – insbesondere wegen nicht auszuschließenden Haftungsrisiken – wahr. Haftungsrisiken lassen sich aber durch die Einschaltung eines externen Kassenprüfers und eine Haftpflichtversicherung vollständig eliminieren.

6. Erheblich gesteigerte Möglichkeiten zur ­Unternehmenssanierung

Liegt ein belastbares operatives Sanierungskonzept vor und kann auf Dauer die Markt- und Wettbewerbsfähigkeit des Insolvenzschuldners durch operative Restrukturierungsmaßnahmen wiederhergestellt werden, bietet die Planinsolvenz in Eigenverwaltung eine Plattform mit unglaublichen Möglichkeiten. Mit dem Insolvenzgeld, der Rückholung von Steuerzahlungen sowie dem Einfrieren von Altverbindlichkeiten wird die Liquidität massiv gestärkt, sodass zusätzliche Sanierungskredite meist überflüssig werden. Damit wird ein wesentliches Hindernis zur nachhaltigen Sanierung des Unternehmens aus dem Wege geräumt. Hinzu kommt durch die erhebliche Entschuldung auf der Grundlage von Verzichten ungesicherter Gläubiger (u. a. Bundesagentur für Arbeit, ungesicherte Banken und Lieferanten, Pensions-Sicherungs-Verein, Wegfall von Nachranggläubigern) eine Steigerung der Eigenkapitalquote von bis zu 80 Prozent. Das noch vor Antragstellung unterkapitalisierte und illiquide Unternehmen weist nun eine beachtliche Eigenkapitalquote auf, die die nachhaltige Sanierung nicht nur unterstützt, sondern fast schon der Erfolgsgarant für das Gelingen der Sanierung ist. Wesentliches Sanierungshindernis war bislang das Erfordernis, neue Liquidität zur Verlustfinanzierung und Umsetzung der ­Sanierungsmaßnahmen zur Verfügung zu stellen. Diese konnte im Regelfall nur von den Banken kommen. Mit der Möglichkeit, Liquidität im Verfahren zu generieren, ist eine zusätzliche ­Bankenfinanzierung meist nicht mehr notwendig.

7. Professionelle Verfahrensvorbereitung als ­Erfolgsfaktor

Ohne eine professionelle Begleitung ist der Erfolg einer Plan­insolvenz in Eigenverwaltung nicht darstellbar. Schon bis zur Antragstellung gibt es mindestens 40 wichtige Punkte abzuarbeiten, um den Erfolg sicherzustellen. Dazu gehören die Vorbereitung des Insolvenzantrages selbst, die Einleitung der Insolvenzgeldvorfinanzierung, vorbereitende Gespräche mit den potenziellen vorläufigen Gläubigerausschussmitgliedern, mit dem vorläufigen Sachwalter und mit dem Gericht, die Vorbereitung einer Vereinbarung eines „unechten“ Massekredites, die Erstellung eines Insolvenzszenarios und der Liquiditätsplanung für die Insolvenz, die Einholung von Versicherungsschutz u.v.m. Allein der Insolvenzantrag mit dem Ziel der Eigenverwaltung setzt die Erstellung von ca. 20 Einzeldokumenten voraus. Beim Schutzschirmverfahren ist der Antrag noch erheblich komplexer. Nach einer Erhebung des Amtsgerichtes Charlottenburg vom August 2012 waren bislang über 90 Prozent der gestellten Anträge nach neuem Recht unzulässig, weil es an einer professionellen Vorbereitung fehlte. Ein Insolvenzschuldner schafft das definitiv nicht alleine. Die erheblichen Chancen, die das neue Recht bietet, wurden in diesen Fällen durch mangelhafte Vorbereitung zunichte gemacht.

8. Akzeptanz durch die Insolvenzverwalter noch nicht durchgängig

Viele Insolvenzverwalter haben mit dem neuen Insolvenzrecht noch Akzeptanzschwierigkeiten. Das ist nachvollziehbar, wenn man die damit verbundenen Einkommenseinbußen und den Verlust an Einfluss berücksichtigt. Die Verwalterszene sollte das neue Recht akzeptieren und sich auf die geänderten Rahmenbedingungen einstellen. Die Erfahrungen mit dem neuen Recht sind für die Beteiligten insgesamt so positiv, dass nicht damit zu rechnen ist, dass der Gesetzgeber das Rad wieder zurückdrehen wird. Ein Verwalter, der das neue Insolvenzrecht öffentlich ablehnt, wird kaum erwarten können, dass er vom Schuldner oder den Gläubigern noch für das Amt des vorläufigen Sachwalters vorgeschlagen wird. Es ist damit zu rechnen, dass die Zahl der relevanten Insolvenzen mit Sanierungspotenzial in Zukunft deutlich steigen wird. Will ein Verwalter an diesem Markt partizipieren, muss er dafür offen sein.

9. Hohe Akzeptanz durch die Gerichte, aber viele ­Hürden bei der Umsetzung

Die Akzeptanz seitens der Gerichte ist überraschend hoch. Nachdem anfänglich bei den meisten Gerichten erhebliche Unsicherheit über den Gang der neuen Verfahren herrschte, positionieren sich die Gerichte nach den ersten Erfahrungen immer klarer. Allerdings sind die Unterschiede bei den einzelnen Gerichten aufgrund fehlender gesetzlicher Vorgaben und fehlender höchstrichterlicher Entscheidungen noch groß. Es liegt am Berater, die bislang aufgetretenen Rechtsprobleme durch Studium der bisherigen Gerichtsbeschlüsse zum ESUG zu antizipieren und durch Vorgespräche mit dem zuständigen Gericht auszuschließen bzw. zu lösen. Unterschiedliche Auffassungen vertreten die Insolvenzgerichte in Deutschland gegenwärtig etwa in Bezug auf folgende wesentlichen Punkte: die repräsentative Zusammensetzung des vorläufigen Gläu­bigerausschusses, die Personenidentität von Berater und ­Bescheiniger nach § 270b InsO, die Schwellenwerte für die Kosten des vorläufigen Gläubigerausschusses, die Befugnis zur Eingehung von Masseverbindlichkeiten im Eröffnungsverfahren durch den eigenverwaltenden Schuldner. Schwierigkeiten ergeben sich auch daraus, dass die meisten Gerichte – selbst bei einer stattgefundenen intensiven Vorbesprechung des ­Insolvenzantrages im Vorfeld der eigentlichen Antragstellung – ihre Beschlüsse nicht unverzüglich nach der eigentlichen Antragstellung erlassen. Das liegt daran, dass sie erst einmal noch genau prüfen wollen, ob z. B. der vorläufige Gläubigerausschuss, der vom Schuldner vorgeschlagen wurde, formal richtig zusammengesetzt wurde, die Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos ist oder Bedenken im Hinblick auf die Begründung von Masseverbindlichkeiten bestehen. Wenn das Gericht, wie in einem Fall geschehen, für diese Prüfung erst einen Gutachter einsetzt, wird durch den dadurch eintretenden Zeitverlust die weitere Unternehmensfortführung erst einmal blockiert. Der gestellte Antrag wurde in diesem Stadium meist auch schon nach außen kommuniziert. Vor der Einreichung des Gutachtens wird das Gericht aber einen ersten Beschluss in der Regel nicht erlassen. Der Betrieb ist in der Zwischenzeit praktisch lahmgelegt und die Mitarbeiter warten auf ihre Löhne und Gehälter. Nur mit frühzeitigen und intensiven vertrauensbildenden Vorgesprächen mit dem zuständigen Gericht und vor allem der Bereitschaft des Gerichtes, schon vor der Antragstellung erste Prüfungen durchzuführen, kann einem solchen Szenario ausreichend begegnet werden.

10. Ausblick

Obwohl die Anfangsschwierigkeiten mit dem neuen Insolvenzrecht in Teilbereichen offenkundig sind, ist das ESUG insgesamt als großer Erfolg zu bezeichnen. Der Gesetz­geber hat damit ein neues Sanierungsinstrument geschaffen, das von der Praxis angenommen wird. Der oftmals vorgebrachte Missbrauch hält sich in Grenzen. Die ersten Erfahrungen mit den Gerichten zeigen, dass die Richter ihre Torwächterfunktion ausfüllen und eher zur Überregulierung als zur Deregulierung neigen. Wichtig wird es jetzt im nächsten Schritt sein, das neue Recht den von der Insolvenz bedrohten Unternehmen auch zu kommunizieren, damit diese von den neuen Sanierungsmöglichkeiten durch Insolvenz Gebrauch machen.

RA Robert Buchalik, Partner der Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater, Düsseldorf/Frankfurt