Die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens kann im Fall der Insolvenz wertlos sein – Startup-Investoren sollten eine Gesellschafterstellung hinterfragen

Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 14.02.2019 (Az. IX ZR 149/16) die sehr umstrittene Frage der anfänglichen Besicherung von Gesellschafterdarlehen entschieden; zum Nachteil der Gesellschafter. Diese wegweisende Entscheidung führt faktisch dazu, dass jede Besicherung eines Gesellschafterdarlehens im Fall der Insolvenz wertlos ist, selbst wenn die Sicherheit bis zu zehn Jahre vor der eigentlichen Insolvenz zur Besicherung eines neu ausgereichten Gesellschafterdarlehens gewährt wurde. Wichtig ist zu wissen, dass bereits eine Beteiligung von lediglich zehn Prozent dazu führt, dass der Investor als Gesellschafter behandelt wird. Dies gilt auch, wenn die Beteiligung erst nach der Darlehensgewährung erfolgt oder die Beteiligung nachträglich auf mindestens zehn Prozent erhöht wird.

Der amtliche Leitsatz der Entscheidung stellt klar: Das Bargeschäftsprivileg gilt nicht bei der Anfechtung der Besicherung eines Gesellschafterdarlehens. Dieser weitreichende Grundsatz ist zunächst dahingehend einzuschränken, dass dies ausdrücklich nur für § 135 Abs. 1 InsO gilt. Für die denkbare Anfechtung von Gesellschafterdarlehen nach § 133 Insolvenzordnung hat der BGH die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs (§ 142 InsO) bislang noch nicht abgelehnt. Die Frage, ob das Bargeschäftsprivileg auch für die Anfechtung von für Gesellschafterdarlehen bestellte Sicherheiten gilt, war lange umstritten.

Dies gilt insbesondere für die Konstellation, bei der ein Gesellschafter weit vor jeder Krise und Insolvenz, beispielsweise sieben Jahre vor dem späteren Insolvenzantrag dem Unternehmen ein Darlehen zur Verfügung stellt und im Gegenzug von dem Unternehmen eine Sicherheit, etwa eine Grundschuld am Betriebsgrundstück oder an einer Maschine, erhält. Bei diesen Sachverhalten wird eine Sicherheit für die Hingabe neuen Geldes gewährt. Sowohl die Gewährung dieser Mittel als auch die Besicherung stehen in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang. Sicherheit und Darlehensbetrag stehen in einem angemessenen Verhältnis und es gibt für beides ordnungsgemäße Verträge. Grundsätzlich liegen dann die Voraussetzungen des sogenannten Bargeschäfts vor. In diesem Fall bestimmt § 142 InsO das eine spätere Anfechtung der Besicherung durch den Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen ist. Diese Konstellation lief unter dem Stichwort „anfängliche Sicherheit“. Rechtsexperten sind in diesem Punkt unterschiedlicher Meinung. Der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Senat des Bundesgerichtshofs schloss sich nunmehr der Auffassung an, dass eine Anfechtung trotz Bargeschäft möglich sei.

Dr. Olaf Hiebert, Anfechtungsexperte der Wirtschaftskanzlei Buchalik Brömmekamp hält die Entscheidung des Gerichtshofs für falsch. Bereits im Jahr 2016 veröffentlichte der Fachanwalt für Insolvenzrecht in der Fachzeitschrift ZInsO eine grundlegende Ausarbeitung zu dieser Frage. Der Bundesgerichtshof erkennt das Argument an, wonach der Wortlaut des Paragrafen eindeutig ist und die Vorschrift deshalb auch auf § 142 InsO Anwendung finden muss. Auch die Stellung des § 142 InsO und des § 135 InsO im Gesetz sprechen für eine Anwendung des Bargeschäftsprivilegs. Neben dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes sieht die juristische Methodenlehre allerdings auch vor, dass Ziele und Vorstellungen des Gesetzgebers bei der Auslegung von Gesetzen berücksichtigt werden dürfen. In diesem Rahmen bewegt sich auch der BGH. Er argumentiert über mehrere Ecken ergebnisorientiert und stellt die Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter in den Mittelpunkt seiner Entscheidung. Zudem seien auch vor dem Hinblick dieser Verantwortung Gesellschafterdarlehen im Fall der Insolvenz immer nachrangig. Daher dürften auch die Sicherheiten nicht durchgreifen.

Juristisch wird sich dieses Ergebnis sicherlich rechtfertigen lassen. Überzeugend ist es nicht. Am schwersten wiegt sicherlich, dass die Besicherung von Gesellschafterdarlehen nur hält, wenn zwischen der Besicherung und einer etwaigen Insolvenz mehr als zehn Jahre vergehen. Gerade Investoren, die sich an Startups beteiligen, werden sich sehr gut überlegen müssen, ob sie tatsächlich in die Gesellschafterstellung einrücken oder lieber ein Dritter bleiben. Denn als Nichtgesellschafter können gewährte Darlehen problemlos trotz Anfechtungsfrist besichert werden.

Weitere Information unter: https://www.insolvenzanfechtung-buchalik.de/beteiligte/geschaeftsfuehrer-und-gesellschafter

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Dr. Olaf Hiebert

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