Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) im März 2012 sind die Pflichten von Mitgliedern des Vorstands bzw. der Geschäftsführung von Kapitalgesellschaften in der vorläufigen Eigenverwaltung gem. §§ 270a bzw. 270b InsO sowie in deren Vorfeld Gegenstand eingehender Untersuchungen und Diskussionen. Demgegenüber findet sich noch relativ wenig zu der Frage, welche Verpflichtungen dem Aufsichtsrat im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Durchführung von ESUG-Verfahren obliegen. Dieser Frage soll im Folgenden nachgegangen werden.
Pflichten des Aufsichtsrats in der Unternehmenskrise
1. Allgemeine Organpflichten des Aufsichtsrats
Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen (§ 111 Abs. 1 AktG). Diese Überwachungspflicht besteht nicht nur von Fall zu Fall, sondern fortdauernd und bezieht sich auf sämtliche Leitungsaufgaben, d.h. sämtliche originären und nicht delegierbaren Führungsaufgaben des Vorstands. Hierzu gehören insbesondere die wesentlichen operativen Maßnahmen sowie die nach § 91 Abs. 2 AktG zu ergreifenden Maßnahmen zur frühzeitigen Erkennung bestandsgefährdender Entwicklungen. Die dem Aufsichtsrat übertragene Überwachungsaufgabe ist mithin nicht nur vergangenheitsbezogen, sondern auch in die Zukunft gerichtet. Dementsprechend ist der Aufsichtsrat auch zur Beratung des Vorstands bei Entscheidungen über die künftige Unternehmenspolitik berechtigt und verpflichtet. Überwachungsmaßstab sind Rechtmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung.
2. Organpflichten des Aufsichtsrats in der Unternehmenskrise
Nach inzwischen herrschender Meinung erhöhen sich die notwendige Intensität der Kontrolle sowie der geschuldete Beratungsaufwand in der Unternehmenskrise dergestalt, dass die begleitende Überwachung dann in eine unterstützende und letztendlich sogar eine gestaltende Überwachung umschlagen muss. Insbesondere ist der Aufsichtsrat bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung dazu verpflichtet, auf die rechtzeitige Stellung eines Insolvenzantrags hinzuwirken. Auch muss er in solchen Fällen darauf hinwirken, dass ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nur noch Zahlungen geleistet werden, die mit § 92 Abs. 2 AktG vereinbar sind. Bei „Führungslosigkeit“ der Gesellschaft, diese liegt nach herrschender Meinung nur vor, wenn der Vorstand nicht mehr besetzt ist, ist jedes Aufsichtsratsmitglied gem. § 15a Abs. 3 InsO sogar selbst insolvenzantragspflichtig.
Unabhängig davon muss der Aufsichtsrat dafür Sorge tragen, dass der Vorstand mit Mitgliedern besetzt ist, die nachweisbar zur Bewältigung von Krisensituationen geeignet und in der Lage sind. Zu diesem Zweck kann der Aufsichtsrat gehalten sein, bestimmte Vorstandsmitglieder abzuberufen bzw. neue Vorstandsmitglieder zu bestellen. Ein wichtiger Grund zur Abberufung eines Vorstandsmitglieds im Sinne von § 84 Abs. 3 Satz 1 AktG liegt vor, wenn das betreffende Vorstandsmitglied zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung in der Krise nicht in der Lage ist. Gleiches gilt auch schon dann, wenn eine kreditierende Bank die Abberufung eines Vorstandsmitglieds zur Voraussetzung einer dringend benötigten Kreditverlängerung macht.
Schlussendlich muss der Aufsichtsrat darauf hinwirken, dass der Vorstand ein Sanierungskonzept vorlegt und dieses eingehend mit ihm berät. Die dort vorgesehenen Maßnahmen sind jeweils nach Art, Zweck und Ziel, Kosten, Erfolgswahrscheinlichkeit und Verantwortlichkeit zu beurteilen. Fehlt dem Aufsichtsrat hierzu die eigene Sachkompetenz oder hält er die dem Sanierungskonzept zugrunde liegenden Analysen für unzureichend, muss er Sachverständige zur Prüfung und erforderlichenfalls auch grundlegenden Überarbeitung heranziehen.
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