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Der „löchrige“ Schutz der D&O-Versicherung

Der BGH hat mit seinem Urteil vom 4. Juli 2017 (Az. II ZR 319/15) die Haftung der Geschäftsführer für Zahlungen nach Insolvenzreife deutlich verschärft. Damit realisiert sich eines der Hauptrisiken, für die ein Geschäftsführer eine D&O-Versicherung abschließt. Aber: D&O-Versicherer lehnen Zahlungen verstärkt ab und verweigern den Versicherungsschutz für Geschäftsführer.

Im Falle der Insolvenz einer GmbH besteht für die Geschäftsführer das Risiko einer Haftungsinanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter aus §64 Abs.1 GmbHG (oder einer gleichgerichteten Haftungsnorm z.B. §130a HGB z.B. für die KG). Grundsätzlich haften Geschäftsleiter einer Aktiengesellschaft, GmbH, Unternehmergesellschaft, GmbH& Co. KG aber auch einer Limited nach englischem Recht ab dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (Insolvenzreife) für jede geleistete Zahlung. Die Haftung tritt selbst dann ein, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nur fahrlässig verkannt haben. Oft wird dem Geschäftsführer in einem viele Jahre nach der Insolvenz stattfindenden Haftungsprozess vor Augen geführt, dass er die Insolvenzreife wesentlich früher vor der Antragstellung hätte erkennen müssen und für die Zahlungen in Regress genommen wird. Liegt der Eintritt der Insolvenzreife schon länger zurück, erreichen die Ansprüche gegen den Geschäftsführer schnell existenzgefährdende Summen.

Umfang der Haftung deutlich verschärft

Der Umfang der Haftung war zwischen den Juristen bisher streitig. Im November 2014 hatte der BGH noch entschieden, dass eine Haftung ausscheide, wenn durch die Zahlung ein Gegenwert in das Unternehmen gelangt ist, der im Interesse der Gläubiger später hätte veräußert werden können. Nunmehr entschieden die Richter in Karlsruhe anders. Entscheidend sei, so der BGH, dass durch die Zahlung des Unternehmens dessen Aktiva tatsächlich erhöht würden. Zudem seien etwaige Warenbezüge – und damit auch Maschinen – grundsätzlich zu niedrigeren Liquidationswerten anzusetzen. Bei geringwertigen Verbrauchsgütern sei ein solcher regelmäßig nicht feststellbar.

Im Fall der Insolvenz kann der Geschäftsführer mit betraglich beschränktem Haftungsrisiko (Differenzhaftung) Grundstücke, Maschinen, Fahrzeuge und andere „handfeste“ Assets für die Gesellschaft erwerben und bezahlen. Jede Zahlung an Arbeitnehmer, Dienstleister und ganz überwiegend auch an Warenlieferanten führt jedoch zu einer vollumfänglichen persönlichen Haftung.

In der Rechtsprechung anerkannt war bislang ferner, dass eine Haftung des Geschäftsleiters entfällt, wenn solche Zahlungen den sofortigen Zusammenbruch des in einer Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens verhindern. Typischerweise wurden hier immer Zahlungen auf Strom-, Wasser- und Heizrechnungen genannt (BGH Urteil vom 05.11.2007 Az. II ZR 88/99, Rn. 6).

Auch die Bezahlung von Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen wird immer wieder genannt und von dem jetzigen Urteil des BGH nicht verneint. Nach überwiegender Ansicht soll dies aber nur gelten, wenn tatsächlich Sanierungschancen bestehen und das längstens für einen Zeitraum von drei Wochen. Eine Verlängerung im Einzelfall wurde diskutiert und durch das OLG Hamburg ­(Urteil vom 25.06.2010, Az. 11 U 133/06) in einem konkreten Fall auf vier Wochen akzeptiert. Die Details werden weiter umstritten bleiben. Das Argument, die Zahlungen seien zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes und zur Erhaltung der Sanierungschancen im Interesse aller Gläubiger erfolgt, behebt nicht die Gefahr einer persönlichen Haftung, insbesondere dann nicht, wenn die Zahlungen über einen Zeitraum von vier Wochen hinaus erfolgten.

Ist es dem Insolvenzverwalter bereits gelungen, die angegriffene Zahlung durch Insolvenzanfechtung wieder zur Masse zurückzuholen, so entfällt die Haftung des Geschäftsführers. Falls nicht, kann sich der Geschäftsführer den Anfechtungsanspruch Zug um Zug gegen Zahlung abtreten lassen.

Der Geschäftsführer haftet nicht, wenn die Zahlungen zu einer Zeit erfolgten, zu der er bereits von seinem Amt abberufen war oder es niedergelegt hatte. Auf die Eintragung im Handelsregister kommt es nicht an. Auch kann der Anspruch aus § 64 Abs.1 GmbHG verjährt sein, wenn die Zahlung schon länger als fünf Jahre zurückliegt.

Hilft die D&O-Versicherung noch?

In der Vergangenheit konnten sich Geschäftsführer in der Regel darauf verlassen, dass im Zweifel die zu ihren Gunsten abgeschlossene D&O-Versicherung den Haftungsschaden aus einem gesetzlichen Haftpflichtanspruch reguliert. Allerdings nur, wenn dem Organ keine wissentliche Pflichtverletzung bzw. Vorsatz nachzuweisen war. Die meisten Geschäftsführer kennen im Übrigen die Haftungsnorm des §64 Abs.1 GmbHG nicht bzw. gehen per se davon aus, dass die Versicherung die wesentlichen Risiken aus der Geschäftsführung abdeckt. Umso überraschter sind sie, wenn die D&O-Versicherung ausgerechnet im Falle einer Haftungsinanspruchnahme aus §64 Abs.1 GmbHG keinen Versicherungsschutz gewährt.

Am 1. April 2016 ist dazu ein Beschluss des OLG Celle ergangen, in welchem sich erstmals ein Obergericht der Auffassung zuneigt, dass die Geltendmachung eines Anspruchs aus §64 GmbHG wegen der Besonderheiten dieser Haftung keinen Versicherungsfall im Sinne der D&O-Versicherung darstelle und somit keine Deckung bestehe.

Diese Kernaussage des Beschlusses wurde nunmehr durch das Urteil des OLG Düsseldorf vom 20. Juli 2018 (Az. I–4 U 93/16) in gleicher Weise entschieden, was weitreichende Auswirkungen auf die Regulierungspraxis der D&O-Versicherungen haben wird. Im Kern begründen beide Gerichte ihr Entscheidungsergebnis gleich: „Es handelt sich bei §64 GmbHG nicht um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch. Die Vorschrift des §64 GmbHG dient der Erhaltung der verteilungsfähigen Vermögensmasse der insolventen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger, um soweit wie möglich deren gleichmäßige und ranggerechte Befriedigung zu ermöglichen (auch BGH NJW 2000, 668).

Darin besteht der entscheidende Unterschied zu einem deliktischen Schadensersatzanspruch, weil die Haftung aus §64 GmbHG unabhängig davon besteht, ob der Gesellschaft überhaupt ein Vermögensschaden entstanden ist.

In vielen Fällen ist die Gesellschaft durch die Zahlung gerade von einer Verbindlichkeit befreit worden. Es handelt sich mithin bei §64 GmbHG nicht um einen Deliktstatbestand, sondern um eine eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. einen „Ersatzanspruch eigener Art“ (ständige Rspr. des BGH, vgl.BGH NZG 2011, 624. Dort RZ. 20 m.w.N.).

Bestätigung der Versicherung einholen

Jeder Geschäftsführer sollte von seinem D&O-Versicherer die klarstellende schriftliche Bestätigung einholen, dass die Haftung aus §64 GmbHG mitversichert ist. Bei spezialisierten Maklern ist dies schon lange Teil der mit den Versicherungen ausgehandelten Versicherungsbedingungen. Sollte die D&O-Versicherung sich zu einer solchen Bestätigung nicht bereit erklären, sollte diese beendet und eine neue Versicherung abgeschlossen werden, die diese Erweiterung beinhaltet.

Im Übrigen sollte jeder Geschäftsführer, dessen Unternehmen sich in der Krise befindet, einen spezialisierten Rechtsanwalt mit der insolvenzrechtlichen Beratung betrauen. Jeder Geschäftsführer muss – zwingend – bereits bei den ersten Krisenanzeichen Insolvenzantragsgründe prüfen und Sanierungsmaßnahmen einleiten, andernfalls wird er Schwierigkeiten haben, einer Haftung zu entgehen.

Der Geschäftsführer handelt nicht schuldhaft im Sinne des §64 Abs.1 GmbHG, wenn er zur Klärung der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, qualifizierten Berufsträgers einholt und diesem Rat folgend von der Stellung eines Insolvenzantrages absieht. Zuvor muss er diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände informieren und eine eigene Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort vornehmen.

Die Versicherungswirtschaft sollte die Versicherungsbedingungen von bestehenden D&O-Versicherungen so zu Gunsten der versicherten Personen auslegen, dass die §64 GmbHGHaftung mit vom Versicherungsschutz umfasst ist. Nicht alle Versicherer berufen sich auf die oben geschilderte Argumentation und die in diesem Zusammenhang ergangenen Urteile, sondern einige sehen diese Haftungsrisiken von ihren Bedingungen, ohne ausdrückliche Nennung des §64 GmbHG, mit umfasst.

Hiernach wurde gesucht:

  • https://www buchalik-broemmekamp de/blog/1440-der-loechrige-schutz-der-do-versicherung

Vergütungsvereinbarungen im Insolvenzplan

Das LG Heilbronn hat als Beschwerdegericht in seinem Beschluss vom 25.3.2015 (ZInsO 2015, 910) eine interessante Entscheidung zur Zulässigkeit von Vergütungsabsprachen mit dem Insolvenzverwalter im Insolvenzplan getroffen. Für die Praxis bedeutsam ist diese Entscheidung, weil das Gericht zu der kontrovers diskutierten Frage, ob Planvereinbarungen hinsichtlich der Vergütung des Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren zulässig und für das Gericht bindend sind, Stellung genommen hat. Abgeändert wurde mit dem Beschluss die Entscheidung des Insolvenzgerichts, mit der dieses in Abweichung zur Planvereinbarung eine geringere als die im Plan vereinbarte Vergütung festgesetzt hatte. Das LG Heilbronn führt aus, dass eine Vereinbarung mit Billigung aller Beteiligten im Insolvenzplanverfahren zulässig und für das Insolvenzgericht bei Festsetzung der Vergütung bindend ist.

Die Entscheidung des LG Heilbronn zeigt, dass sich in Bezug auf die vorbezeichneten Fragestellung ein Nord-Süd-Gefälle gebildet hat. Auf der einen Seite stehen insbesondere die Insolvenzrichter in Köln, die sich klar gegen die Zulässigkeit von Vergütungsvereinbarungen im Insolvenzplan positionieren. Diese sehen zum einen die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters als gefährdet an, zum anderen tragen sie vor, dass das Insolvenzgericht mangels Beteiligung an der Vereinbarung und hinsichtlich materieller Regelungen im Insolvenzplan nicht planunterworfen sei.

Auf der anderen Seite stehen das hier zitierte Gericht sowie das LG München, die von einer Bindungswirkung einer Planvereinbarung für das Insolvenzgericht ausgehen, soweit alle Beteiligten im Insolvenzplanverfahren dieser zugestimmt haben.

Handlungsempfehlung:

Die Entscheidung kann in keinem Fall so verstanden werden, dass Vergütungsvereinbarungen im Insolvenzplan generell bindend und zulässig sind. Es handelt sich um Entscheidungen einzelner Gerichte, die sich bisher allein auf die Vergütung des Insolvenzverwalters bezogen. Ist in einem Insolvenzplanverfahren eine Vergütungsvereinbarung bzw. ein Vergütungsvorschlag im Insolvenzplan vorgesehen, zu Gunsten welcher Partei auch immer, so bleibt es weiterhin angeraten, diese/n mit dem Gericht im Vorfeld abzustimmen.

Daniel Trowski: Zivilrechtliche Haftungsrisiken in der Krise am Beispiel des GmbH-Geschäftsführers

Handlungen des Geschäftsführers im Rahmen des üblichen Geschäftsverkehrs außerhalb der Insolvenz können in der Insolvenz seine persönliche Haftung gegenüber den Gesellschaftern bzw. Gläubigern der Gesellschaft auslösen. Dabei erhöhen sich die Haftungsrisiken in Abhängigkeit von der Nähe zwischen Handlung und Insolvenzantragspflicht. Das deutsche Recht verfügt über keine einheitliche Systematik bezüglich der Haftung von Geschäftsführern. Vielmehr finden sich die potenziellen Haftungsregelungen in einer Vielzahl von Gesetzen, was es den Betroffenen schwer macht, das Risiko, welchem sie bei ihrer täglichen Arbeit ausgesetzt sind, zu überschauen.

Dabei lassen sich die zivilrechtlichen Haftungsregelungen in zwei grundlegende Bereiche, nämlich die Innenhaftung – also Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer – und die Außenhaftung, in Form von Ansprüchen Dritter gegen den Geschäftsführer unterteilen. Daneben steht die strafrechtliche Haftung.

Teil I. „Innenhaftung“

Bei der Innenhaftung handelt es sich um Ansprüche der Gesellschafter gegen den Geschäftsführer als handelndes Organ. Handlungen die außerhalb der Insolvenz, insbesondere bei Gesellschafter geführten GmbHs ohne Folge bleiben, sind in der Insolvenz mitunter anders zu beurteilen. Jetzt prüft anstatt des Gesellschafters der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter mögliche Haftungsansprüche gegen den Geschäftsführer, mit dem Ziel, die Masse entsprechend anzureichern.

1. Unsorgfältige Geschäftsführung gemäß § 43 GmbHG

Nach § 43 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Verletzt er diese Verpflichtung, haftet er gegenüber der Gesellschaft im Interesse des Gesellschafters, da dieser durch den Schaden der Gesellschaft einen Schaden in seiner Beteiligung, d. h. einen Wertverlust hinnehmen muss, vor dem er geschützt werden soll. Bei dem dieser Haftungsnorm zu Grunde liegenden Verhalten handelt es sich üblicherweise um schlichte Fehler im Rahmen der Ausübung der Geschäftsführung, d. h. um zum Beispiel kaufmännisch fehlerhaft kalkulierte Preise oder Bezahlung von ungerechtfertigten Rechnungen.

Die Haftung ist in zwei Fällen ausgeschlossen. Zum einen bei Einschlägigkeit der „Business Judgement Rule“, zum anderen im Falle eines Gesellschafterbeschlusses, auf dem die schädigende Handlung fußt (also immer bei Personenidentität zwischen Geschäftsführer und Alleingesellschafter).
Die „Business Judgement Rule“ ist im Aktienrecht (§ 93 Ans. 1 Satz 2 AktG) geregelt und findet nach der Rechtsprechung des BGH auch auf den Geschäftsführer einer GmbH Anwendung, wobei er dieser entspricht, wenn die folgenden Tatbestandsmerkmale vorliegen:

  • Unternehmerische Entscheidung
  • Handeln zum Wohle der Gesellschaft
  • Kein Interessenkonflikt
  • Handeln auf der Grundlage angemessener Informationen
  • Keine übergroßen Risiken

Die Beweislast ob des Vorliegens dieser Tatbestandsmerkmale trägt der Geschäftsführer, der für sich den Haftungsausschluss in Anspruch nimmt.

2. Liquiditätsschutz nach § 64 GmbHG

Der § 64 GmbHG ist neben dem später noch darzustellenden § 15 a InsO (früher § 64 Abs. 1 GmbHG) die für den
Geschäftsführer wohl gefährlichste Haftungsnorm, da sein Anwendungsbereich nicht klar umrissen ist. Der Wortlaut der Norm wird durch die Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale auf Fälle erstreckt, die sich ohne genaue Kenntnis des Meinungsstandes in Rechtsprechung und Literatur nicht ohne Weiteres erschließen.

a. Zahlung an Gläubiger nach Insolvenzreife (§ 64 Satz 1 GmbHG)

Nach dem Wortlaut des § 64 Satz 1 GmbHG dürfen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) oder Feststellung der Überschuldung (§ 19 Abs. 2 InsO) keine Zahlungen durch den Schuldner geleistet werden. Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 InsO liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, wobei sie in der Regel anzunehmen ist, wenn der Schuldner seine Zahlungen einstellt. Eine Forderung ist in der Regel dann im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO fällig, wenn eine Gläubigerhandlung feststeht, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt. Forderungen, deren Gläubiger sich für eine Zeit vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit einer späteren oder nachrangigen Befriedigung einverstanden erklärt haben, sind bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht zu berücksichtigen.

Dagegen ist Überschuldung nach § 19 Abs. 2 InsO gegeben, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.

Üblicherweise wird dieser Anspruch nach Insolvenzeröffnung durch den Sachwalter bzw. Insolvenzverwalter geltend gemacht. Dabei ist der Zahlungsbegriff weit auszulegen. Dieser erstreckt sich auch auf den Fall, dass der Schuldner auf sein im Soll befindliches Konto zahlt, also eine Zahlung auf eine Verbindlichkeit gegenüber seiner Bank vornimmt. Allerdings kann die haftungsbegründende Handlung auch schon weit vor der Krise erfolgt sein, die haftungsauslösende Zahlung sich aber als Automatismus einer vertraglichen Vereinbarung erst nach Antragsstellung vollziehen. Nach aktueller Rechtsprechung (OLG München Urt. v. 13.02.2013) wird die Begründung eines Pfandrechts (Cross-Pledge-Vereinbarung), welches mehrere Jahre (vor Insolvenzantragstellung) vereinbart wurde und welches zu einer Verrechnung im Falle der Verwertung mit einem anderen Konto (in diesem Fall des Gesellschafters) führt, als Zahlung und somit als Verstoß gegen § 64 Satz 1 GmbHG gewertet. Zwar kann dem geschäftsführenden Gesellschafter in diesem Fall vorgeworfen werden, er habe die Sphären zwischen Gesellschaft und Privatvermögen nicht ausreichend getrennt. Nichtsdestotrotz erscheint das scharfe Schwert des § 64 GmbH, der auch ohne einen Schaden zu einer Haftung des Geschäftsführers führt, als überzogene Sanktion. Ob im beschriebenen Fall dem Geschäftsführer wirklich ein Verschulden, wie für den subjektiven Tatbestand des § 64 Satz erforderlich, in Form von Fahrlässigkeit vorgeworfen werden kann, erscheint zumindest fraglich, wurde aber vom OLG bejaht. Es bleibt nur zu hoffen, dass der BGH diese Auswüchse eindämmt, um das Haftungsrisiko von Geschäftsführern nicht unkalkulierbar werden zu lassen.
Von der Haftung nach Satz 1 im Fall des § 64 Satz 2 ausgenommen ist die Zahlung, die trotz Insolvenzreife mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar ist. Dies wird man dann annehmen, wenn – aus ex-ante-Sicht – die Zahlung mehr Vor- als Nachteile für die Gläubigergesamtheit verspricht. Ob diese dann letztendlich eintreten, ist unerheblich. Als Beispiele wären hierfür zu nennen ein Aktivtausch ohne Masseschmälerung (unmittelbare Gegenleistung); Weiterleitung von Geldern, die treuhänderisch zur Weiterleitung erhalten wurden; Zahlung an ab- bzw. aussonderungsberechtigte Gläubiger; u. U. Zahlungen, die zur Fortführung des Geschäftsbetriebes in der Insolvenz wesentlich sind (Strom, Wasser etc.). Außerdem dürfen nach Meinung der Rechtsprechung Zahlungen geleistet werden, die im Falle der Nichtzahlung zu einer strafrechtlichen Verfolgung des Geschäftsführers führen würden (§ 266 a StGB „Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelten“ und § 370 AO bzw. § 26 b UStG i.V.m. §§ 69, 34 AO „Steuerhinterziehung bzw. Schädigung des Umsatzsteueraufkommens“).

b. Zahlung an Gesellschafter, die zur Zahlungsunfähigkeit führen (§ 64 Satz 3 GmbHG)

Auch der § 64 Satz 3 GmbHG erscheint vom Wortlaut her klar umrissen. Nach diesem dürfen keine Zahlungen an Gesellschafter geleistet werden, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen. Bisher war mangels wegweisender Entscheidungen innerhalb der Literatur umstritten, ob der Anwendungsbereich des § 64 Satz 3 GmbHG eng oder weit zu fassen ist.

Die überwiegende Auffassung ging bisher von einem weiten Anwendungsbereich aus. Nach manchen Stimmen in der Literatur ist zum Beispiel in der Sicherheitenbestellung für Verbindlichkeiten eines Gesellschafters im Falle der Verwertung dieser Sicherheit darin eine Zahlung zu sehen, die, wenn sie zur Zahlungsunfähigkeit des Schuldners führen würde, die Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers auslösen könne. Da aufsteigende Sicherheiten insbesondere im Bereich der Konzern- und Akquisitionsfinanzierungen üblich sind, ist dieses Thema bei Vertragsverhandlungen immer wieder heiß diskutiert, insbesondere wenn die Geschäftsführer der die Sicherheit stellenden Gruppengesellschaften anwaltlich vertreten sind.

Eine aktuelle Entscheidung des BGH (Urt. v. 9.10.2012 – II ZR 298/11) bringt nun in Teilbereichen Klarheit. Der Anwendungsbereich ist mit der Mindermeinung in der Literatur auf die Fälle beschränkt worden, in denen auf eine Forderung, die nicht in einer Liquiditätsbilanz zu berücksichtigen ist, geleistet wird (zum Beispiel, da diese nicht fällig ist). Das Risiko aus dieser Norm ist mithin wesentlich verringert, auch dadurch, dass der BGH klargestellt hat, dass sich aus § 64 Satz 3 GmbHG eine Einrede gegen eine nach dieser Norm unzulässige Zahlungsaufforderung zu Gunsten der Gesellschaft/des Geschäftsführers ergibt, da diese(r) nicht unter Inkaufnahme der persönlichen Haftung Leistungen bewirken muss.

Dies bedeutet, dass insbesondere in den Fällen, in denen der Insolvenzgrund schon deshalb gegeben ist, weil eine in der Liquiditätsbilanz eingestellte Forderung zu einer Zahlungsunfähigkeit führt, ein Verstoß gegen § 64 Satz 3 GmbHG nicht mehr durch nachgelagerte Handlungen, zum Beispiel eine nachfolgende Sicherheitenverwertung, ausgelöst werden kann. Insbesondere bei Gruppenfinanzierungen über einen Konsortialkredit liegt bei Kündigung und Fälligstellung des Kredits (inkl. Betriebsmittellinien) mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Insolvenzgrund in Form der Zahlungsunfähigkeit aller Gruppengesellschaften vor.

Mithin kann durch eine nachgelagerte Sicherheitenverwertung kein Verstoß gegen § 64 Satz 3 InsO mehr ausgelöst werden. Davon zu unterscheiden sind Akquisitionsfinanzierungen und aufsteigende Sicherheiten außerhalb einer Konzernfinanzierung, da in diesen Fällen bei Kündigung des Darlehens nicht zwangsläufig die Insolvenz der Sicherheiten gewährenden Tochter- oder Schwestergesellschaft mit ausgelöst wird.
Es ist zu erwarten, dass sich vor dem Hintergrund dieser Entscheidung die Bedeutung des § 64 Satz 3 GmbHG als Haftungsnorm und die bisher in der Literatur diskutierten Anwendungsbereiche deutlich reduzieren werden. Im Rahmen der Ursächlichkeitsprüfung wird bei § 64 Satz 3 GmbHG ein enger Zusammenhang zwischen Zahlungsunfähigkeit und Zahlung verlangt, d. h. Zahlungen sollen verboten sein, die ohne Hinzutreten weiterer Kausalbeiträge zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen.

Als Exculpationsmöglichkeit gilt auch für § 64 Satz 3 GmbHG Satz 2 und schließt die Erstattungspflicht für den Fall aus, dass die (zwingende) Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit auch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes nicht erkennbar ist.

3. Existenzvernichtung § 826 BGB

Der existenzvernichtende Eingriff, eine besondere Fallgruppe der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB, richtet sich an den Gesellschafter. Insbesondere der geschäftsführende Gesellschafter und der Geschäftsführer einer Gruppen-Holding können in den Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur kommen. In der Krise eines Unternehmens bzw. einer Unternehmensgruppe werden in der Praxis häufig Maßnahmen veranlasst, welche die Substanz und mithin die Existenz einer Gesellschaft gefährden (diese also „ausgeplündert“ wird). Als Beispiel wären der Entzug von Liquidität im Cash-Pool ohne Berücksichtigung der Interessen der Tochtergesellschaft, die Übernahme der Aktiva gegen Übernahme nur eines kleinen Teils der Verbindlichkeiten oder die Verlagerung von Geschäftschancen/Ressourcen auf eine andere Gesellschaft zu nennen. Auf den ersten Blick kommerziell sinnvolle Entscheidungen, die allerdings, wenn sie für die Insolvenz der Beteiligung ursächlich sind und zumindest mit bedingtem Vorsatz erfolgen, in eine Schadensersatzpflicht münden können. Dabei ist das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich.

4. Haftung auf Rückzahlung auf Grund eines Verstoßes gegen Kapitalerhaltungsvorschriften nach §§ 30, 31 GmbHG

Die Kapitalerhaltungsvorschriften sind das klassische Beispiel für eine Haftungsfolge, die erst in der Insolvenz des Schuldnerunternehmens greift, begründet durch eine Handlung der Geschäftsführung, die aus Sicht eines „durchschnittlichen“ Geschäftsführers nicht unbedingt als Haftungsrisiko voraussehbar ist. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang z. B. die Gewährung von Sicherheiten für Darlehen eines Gesellschafters oder die Vereinbarung eines Cash-Pools im Konzern. Da die Geschäftsführung nach Meinung der Rechtsprechung verpflichtet ist, während der Dauer einer solchen vertraglichen Beziehung die Bonität der Muttergesellschaft, von der die Rückzahlungsfähigkeit der Darlehensverbindlichkeit an den Dritten (Bank) bzw. beim Cash-Pool an die Schuldnerin selbst abhängt, fortlaufend zu überwachen, liegt ein potenzielles Haftungsrisiko auf der Hand. Selbst wenn die Schuldnerin die Bonität und mithin die Vollwertigkeit des Gegenleistungsanspruchs prüft, bedarf es, um handlungsfähig zu sein, geeigneter vertraglicher Regelungen, die bei Gefahr in Verzug die Kündigung der vertraglichen Beziehungen ermöglicht oder aber zum Beispiel die Verwertung Dritten gewährter Sicherheiten beschränkt (Limitation Language). Diese Art vertraglicher Sicherungsmechanismen findet man in den wenigsten der beispielhaft genannten Vereinbarungen, außer die betroffenen Unternehmen wurden bei Abschluss solcher Finanzierungsverträge durch spezialisierte Anwaltskanzleien beraten.

Teil II „Außenhaftung“

Die Außenhaftung bietet Gläubigern der insolventen Gesellschaft den direkten Zugriff auf die aus ihrer Sicht häufig – zumindest für einen Teil ihres Ausfalls – verantwortlichen Geschäftsführer. Es kommen vertragliche (z. B. Garantie, Bürgschaft, Mithaft), vertragsähnliche (z. B. Vertrauenshaftung (c.i.c.) ebenso wie deliktische Ansprüche (§§ 823 Abs. 1 und 826 BGB) in Betracht. Dabei ist das Deliktsrecht in der Form der Verletzung eines Schutzgesetzes, insbesondere § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO, von wohl wichtigster Bedeutung.

1. Verletzung eines Schutzgesetzes (§ 823 Abs. 2 BGB)

Im Vordergrund der Betrachtung stehen die Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, deren Tatbestand üblicherweise im Vorfeld einer Insolvenz verwirklicht wird. Im Folgenden sollen die in der Insolvenz wichtigsten Schutzgesetze, auf Grund derer sich ein Haftungsanspruch ergeben kann, dargestellt werden.

(i) Vorenthaltung von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266 a StGB)

In der Praxis sehr bedeutsam ist die Vorenthaltung von Beiträgen des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung. Sollte in der Krise die Bezahlung dieser Beiträge ausbleiben, kann es zur persönlichen Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Sozialversicherung kommen.

In jedem Fall müssen diese Beiträge abgeführt werden, wenn Liquidität vorhanden ist, unabhängig davon, ob andere Verbindlichkeiten durch die Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge nicht bezahlt werden können. Eine Strafbarkeit wird selbst dann angenommen, wenn die Gesellschaft im Fälligkeitszeitpunkt nicht leistungsfähig war, es aber bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen unterlassen hat, Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zu treffen und dabei billigend in Kauf genommen hat, dass diese später nicht mehr erbracht werden können.

(ii) Haftung wegen Insolvenzverschleppung (§ 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO)

Eine der wichtigsten Haftungsnormen für den Geschäftsführer einer GmbH gegenüber Gläubigern ergibt sich aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15 a InsO. Die Verletzung des § 15 a InsO als Schutzgesetz ist gegeben, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig (§17 InsO) oder überschuldet (§ 19 InsO) ist und der Geschäftsführer nicht innerhalb von drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellt. Ist die Sanierung der Gesellschaft ohne Chance, darf er die Frist nicht voll ausschöpfen, sondern muss unverzüglich den Antrag auf Insolvenzeröffnung stellen. Die Frist beginnt für den Geschäftsführer bei Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung.

Im Rahmen des Verschuldens reicht auf Seiten des Geschäftsführers fahrlässiges Handeln (vgl. § 15 a Abs. 4 InsO), d. h. die Erkennbarkeit der Insolvenzreife.

(iii) Weitere Schutzgesetze

Daneben wären die folgenden Schutzgesetze, die in der Praxis von eher untergeordneter Bedeutung sind, zu nennen:

  • Betrug (§ 263 StGB)
  • Kreditbetrug (§ 265 b StGB)
  • Untreue ( § 266 StGB);
  • Insolvenzstraftaten ( §§ 283 bis 283 d StGB)

2. Exkurs: Steuerrechtliche Haftung auf Grund der Nichtabführung von Steuern (§§ 69, 34 AO)

Die vorsätzliche oder grob fahrlässige Nichtabführung von Steuern (unabhängig welcher Art) führt zu einer persönlichen Haftung eines jeden Geschäftsführers auf Schadensersatz gegenüber den Finanzbehörden.

Fazit

Die persönlichen Haftungsrisiken eines GmbH Geschäftsführers sind vielfältig. Sind Haftungsrisiken in der Krise für den Geschäftsführer noch mit eigenüblicher Sorgfalt erkennbar, bzw. hat er bereits selbstständig auf Grund der Situation einen externen rechtlichen Berater hinzugezogen, so muss immer wieder festgestellt werden, dass insbesondere im Rahmen des Abschlusses von Finanzierungsverträgen außerhalb der Krise Risiken durch Geschäftsführer eingegangen werden, deren sich in der Insolvenz realisierendes Gefahrenpotenzial nicht beachtet oder aber mangels rechtlicher Kenntnisse nicht wahrgenommen wird.

Hiernach wurde gesucht:

  • gutachterhaftung bei gmb>H

Buchalik Brömmekamp fokussiert sich weiter auf ESUG-Verfahren

  • bb [sozietät] und mbb [consult] nun unter der Dachmarke Buchalik Brömmekamp
  • Führungsstruktur wird erweitert

Das ESUG hat den Schwesterunternehmen bb [sozietät] und mbb [consult] im Jahr 2012 einen deutlichen Auftrieb gegeben. So haben die Kanzlei und die Unternehmensberatung bei den rund 180 Verfahren (§§270a, 270b InsO) in Deutschland 25 Verfahren betreut oder die Antragstellung eingeleitet. Mit dem zunehmenden Auftragsvolumen ist auch die Zahl der Beschäftigten deutlich gewachsen. Im vergangenen Jahr wurden in beiden Gesellschaften 28 Mitarbeiter eingestellt, darunter zwölf im Insolvenz- und Arbeitsrecht erfahrene Rechtsanwälte sowie 15 Betriebswirte und Wirtschaftsingenieure. Mit Harald Kam konnte zudem ein Berater von Alix Partners als Geschäftsführer zurückgewonnen werden. Insgesamt sind mehr als 70 Mitarbeiter an den Standorten in Düsseldorf und Frankfurt beschäftigt.

In das Jahr 2013 starten die Beratungsunternehmen mit einem neuen Namen: Sie treten unter Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte Steuerberater und Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH am Markt auf. Die Dachmarke Buchalik Brömmekamp unterstreicht den interdisziplinären Ansatz des Beratungsunternehmens ganzheitliche Lösungen zu entwickeln und umzusetzen, die rechtlich, steuerrechtlich sowie betriebs- und finanzwirtschaftlich aufeinander abgestimmt sind.

Nach dem beeindruckenden Wachstum in 2012 erweitert Buchalik Brömmekamp sein Führungsteam. Mit Jochen Rechtmann, Harald Kam und Prof. Dr. Jochen Vogel wird die Partnerstruktur konsequent ausgebaut, um sich den wachsenden Herausforderungen zu stellen. Während die beiden Seniorpartner Dr. Utz Brömmekamp und Robert Buchalik sowie der Leiter des Frankfurter Büros, Jochen Rechtmann, die juristische Seite verantworten, stehen Bozidar Radner und Harald Kam für die Leistungs- und Betriebswirtschaft des Beratungsunternehmens. Prof. Dr. Jochen Vogel widmet sich dem Ausbau der Umsetzungskompetenz und führt die Interimsgeschäftsführer (CRO). „Wir wollen unsere Aktivitäten in der Durchführung von Planinsolvenzen in Eigenverwaltung weiter ausbauen, ohne unsere betriebswirtschaftliche Umsetzungskompetenz zu vernachlässigen“, erklärt Robert Buchalik. Durch die Einstellung von Daniel Trowski, bislang Teamleiter Recht bei der IKB in Düsseldorf, soll auch das bislang aus drei Bankrechtlern bestehende Team der Anwaltssozietät verstärkt werden, um in Zukunft in der professionellen Beratung von Banken z.B. bei strukturierten Finanzierungen, weitere Schwerpunkte zu setzen. Insgesamt sind bei Buchalik Brömmekamp zum Jahresbeginn 25 Rechtsanwälte beschäftigt.

Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte /Steuerberater wird den beschrittenen Weg einer auf Insolvenzrecht, Arbeitsrecht, Gesellschafts- Bank- und Kapitalmarktrecht sowie die Übernahme von Treuhandschaften spezialisierten Rechtsanwalt- und Steuerberaterkanzlei konsequent fortsetzen und ausbauen. Dazu sind für 2013 weitere Verstärkungen in den Büros in Düsseldorf und Frankfurt geplant.

Die Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung steht für leistungs- und finanzwirtschaftliche Restrukturierung sowie Ertragssteigerung. Dabei werden Sanierungskonzepte (z.B. auf Basis des IDW S6 Standards) entwickelt und die darin festgelegten Restrukturierungsmaßnahmen mit den Kunden umgesetzt. Nicht zuletzt soll die Umsetzungskompetenz durch die Übernahme weiterer Geschäftsführermandate und Vorstandspositionen stärker betont werden. Schon heute werden sechs solcher Mandate von Mitarbeitern der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung wahrgenommen. Dr. Utz Brömmekamp übernahm vor einem Jahr als Alleingeschäftsführer der GEBAG Duisburg das prominenteste Mandat. Die städtische Wohnungsbaugesellschaft mit über 10.000 Wohnungen war durch das Projekt Küppersmühle in Schieflage geraten.