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Bankaufsichtsrechtliche Probleme bei „Corona-Krediten“

Die Corona-Pandemie hat bei vielen Unternehmen aller Größen zu Umsatz­einbußen von bis zu 100 Prozent geführt. Da die Kosten aber großenteils weiterlaufen, droht den Unternehmen häufig kurzfristig die Insolvenz. Um ein Massensterben an sich gesunder Unternehmen und einen damit verbundenen Wegfall von mehreren Millionen Arbeitsplätzen zu vermeiden, haben Bund und Länder schnell reagiert und umfangreiche Unterstützungsmaßnahmen für die Wirtschaft auf den Weg gebracht. So hat der Bundestag am 25. März ein Gesetz verabschiedet, wonach Insolvenzantragsgründe, die durch die Corona-Krise verursacht wurden, keine Insolvenz­antrags­pflichten begründen. Parallel dazu wurde eine Vielzahl von Hilfsprogrammen aufgelegt, über welche betroffene Unternehmen die Möglichkeit erhalten sollen, sich durch öffentlich garantierte Kredite liquide zu erhalten. Allerdings stellt sich für die Hausbanken, welche diese Kredite ausreichen sollen, regelmäßig die Frage, ob die Ausreichung dieser Kredite bankaufsichtsrechtlich unbedenklich ist.

Kreditwürdigkeitsprüfung

Die aufgrund der Corona-Pandemie auftretenden Rentabilitäts- und Liquiditätsprobleme der betroffenen Unternehmen führen dazu, dass der aufsichtsrechtlich gebotene Nachweis der Kapitaldienstfähigkeit nicht bzw. nur erschwert erbracht werden kann. Die von Teilen der Förderbanken teilweise eingeführte Stichtagsregelung für die Festlegung, ob sich ein Unternehmen in einer förderschädlichen Krise befindet, muss daher für die Ermittlung der Kapitaldienstfähigkeit für die Kreditwirtschaft adaptiert werden. Geschähe dies nicht, würde den Unternehmen der Zugang zu den Fördermitteln schon aufgrund der aufsichtsrechtlichen Vorgaben für die Kreditwirtschaft, verwehrt. Dabei wäre es völlig unerheblich, wie flexibel die Maßnahmen der Förderbanken ausgestaltet sind.

Erschwerend kommt hinzu, dass sich Wirtschaftsprüfer sich bei vielen Unternehmen aufgrund des durch die Corona-Krise ausgelösten Nachfrage- und Angebotseinbruchs bis auf weiteres schwertun werden, einen Jahresabschluss mit positiver Fortführungs­prognose zu testieren. Dieser ist aber im Rahmen der Kreditprüfung üblicherweise vorzulegen.

BaFin und EBA haben diese Probleme erkannt und versuchen, sie im Rahmen des geltenden Rechts durch eine förderfreundliche Verwaltungspraxis zu entschärfen.

So veröffentlicht die BaFin auf ihrer Homepage FAQ zu diversen Corona-Themen und aktualisiert und erweitert diese regelmäßig. Danach ist beispielsweise ein Schuldner nicht zwingend als ausgefallen einzustufen, wenn bei einem Kredit Kapitaldienst und Zinsen in Folge des Corona-Virus gestundet werden. Was die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse bei Kreditgewährung (§ 18 Kreditwesengesetz) angeht, stellt die BaFin klar, dass für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit die Analyse des letzten verfügbaren Jahresabschlusses ausreichend ist, in der Regel derzeit der Jahresabschluss aus 2018, sofern der Jahresabschluss aus 2019 noch nicht vorliegt. Für die Bewertung der Kapitaldienstfähigkeit können die Institute eine ganzjährige Liquiditätsbetrachtung des Kreditnehmers aus der Vergangenheit heranziehen.

Ratingverschlechterungen

Viele Unternehmen werden plötzlich in Verlustsituationen geraten. Dies hat Auswirkungen auf die Ratings ihrer Kredite und damit auf die Portfolien der Kreditwirtschaft. Auch hier müsste die Rating-Situation „in statu ante Corona“ in der Weise eingefroren werden, dass coronabedingte Veränderungen der Kreditfähigkeit zeitlich befristet bei der Betrachtung ausgeklammert werden, bis der Kanon der öffentlichen Hilfen wirken kann und die wirtschaftliche Situation der Unternehmen, die sich in einer Corona-Krise befinden, wieder stabilisiert ist.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die in der Kreditwirtschaft verwandten Ratingsysteme Nachlauffristen von 12 Monaten für Negativmerkmale haben. Etwaige durch die Corona-Krise induzierte Negativmerkmale werden also in den Portfolien zeitlich verschleppt und entfalten ihre Wirkung auch dann noch, wenn die ergriffenen Maßnahmen und öffentliche Hilfen bereits ihre Wirkung entfaltet haben. Um zusätzliche Belastungen sowohl für die betroffenen Unternehmen als auch ihre kreditgebenden Banken zu vermeiden, ist auch insofern eine zielgenau angepasste Ausklammerung entsprechender Negativmerkmale im Rating anzustreben.

Der Rechnungslegungsstandard IFRS 9 sieht vor, dass die Schätzung des erwarteten Verlustes für die Ermittlung von Wertberichtigungen zeitpunktbezogen („point-in-time“) unter Berücksichtigung von Prognosen für die künftige makroökonomische Entwicklung erfolgen soll.

Die BaFin empfiehlt daher, dass Institute für die Schätzung der erwarteten Kreditverluste und damit auch für die Beurteilung der Erforderlichkeit eines Stufentransfers innerhalb des Rahmens, den die IFRS bietet, ein größeres Gewicht auf langfristig stabile und auf Erfahrungen der Vergangenheit basierende Szenarioschätzungen legen. Dies gilt insbesondere dort, wo sich Banken Unsicherheiten bei der Generierung vernünftiger und vertretbarer Prognosen gegenübersehen. Die Banken sollen daher bei ihren Schätzungen auch die von der öffentlichen Hand gewährten Erleichterungen wie Förderprogramme und Zahlungsmoratorien berücksichtigen.

Behandlung von Kreditereignissen

Sofern alle „Kreditereignisse“ (Stundungen, Kreditverlängerungen, rückständige Raten, Verlustfinanzierungen, …) – auch diejenigen, die aus der Corona-Krise resultieren – ausnahmslos zu einer Kennzeichnung (FinRep-Meldung) als „ausgefallen“ führen würden, könnte dies folgende Auswirkungen haben:

  • Kreditportfolien der Institute würden sich dramatisch verschlechtern.
  • Kreditvergabemöglichkeiten würden eingeschränkt.
  • Kreditnehmer fielen in die Betreuungsbereiche Intensiv / Sanierung mit der Notwendigkeit, auch wertberichtigende Maßnahmen in Betracht zu ziehen.
  • Es ergäbe sich der Zwang zu einer aufwändigen Bearbeitung nach den Standards für die Sanierungsbetreuung, obwohl die Krisenursache (Corona) bereits klar und die Maßnahmen (öffentliche Hilfen) bereits installiert sind.

Auch diese Probleme scheinen BaFin und EBA erkannt zu haben. Die BaFin weist vor diesem Hintergrund auf folgendes hin:

Wenn eine Darlehensforderung durch staatliche Anordnung gestundet wird, gilt dies nicht als Stundungsmaßnahme nach Art. 47b CRR. Eine Stundungsmaßnahme ist ein finanzielles Zugeständnis (eine „Konzession“), die ein Institut einem bestimmten Schuldner gewährt, der finanzielle Schwierigkeiten hat. Wenn ein Institut auf staatliche Anordnung ein Darlehen stundet, dann gilt dies schon deshalb nicht als Stundungsmaßnahme nach Art. 47b CRR, weil das Institut sich nicht für die Stundung des Darlehens eines bestimmten Schuldners entscheidet, sondern weil die Stundung für eine größere Gruppe von Schuldnern ohne Bezugnahme auf deren konkrete finanzielle Situation gilt.

Wenn eine Verbindlichkeit durch vertragliche Vereinbarung gestundet wird, aber auf die gestundeten Beträge eine Verzinsung zu den ursprünglich vereinbarten Konditionen („zum ursprünglichen Effektivzins“) vereinbart ist, wird der Schuldner nicht als ausgefallen gezählt.

Eine solche Stundung bewirkt nämlich zum einen, dass die Verbindlichkeit innerhalb des mitgeteilten Limits bleibt, so dass keine „überfällige wesentliche Verbindlichkeit“ nach Art. 178 (1) b) CRR entsteht. Zum anderen gilt bei einer solchen Stundung die finanzielle Verpflichtung des Schuldners nicht als verringert, so dass keine „krisenbedingte Restrukturierung“ nach Art. 178 (3) d) CRR vorliegt. Nach der Konkretisierung der Ausfalldefinition, die einige Institute schon umgesetzt haben und die übrigen Institute bis 31.12.2020 umsetzen werden, gilt eine finanzielle Verpflichtung nämlich dann als nicht wesentlich verringert, wenn der Barwert der erwarteten ausstehenden Zahlungen, gerechnet zum ursprünglichen Effektivzinssatz des Kunden, um nicht mehr als 1% sinkt (BaFin-Rundschreiben 3/2019 (BA) in Verbindung mit EBA/GL/2016/17, Rn 51). In Ermangelung anderer Kriterien nimmt die Aufsicht dies unabhängig vom jeweiligen Implementierungsstand des jeweiligen Instituts als Benchmark für die Einschätzung, ob durch die Stundung ein relevanter Barwertverlust entsteht.

Die Regelung des Art. 178 CRR gilt auch für den Prudential Backstop (Art. 47a ff. CRR) und ist auch Maßstab für den NPL-Kapitalabzug. Mit anderen Worten fällt dieser Fall unter „living forbearance“ und damit nicht unter den Prudential Backstop. Gleiches gilt für den EZB NPL Calendar, der für bedeutende Institute (Significant Institutions – SIs) Anwendung findet.

Im Übrigen stehen auch die MaRisk einer solchen pauschalen Ratenstundung nicht grundsätzlich entgegen. Sie regeln insbesondere nicht, nach welchen Kriterien und unter welchen Voraussetzungen eine Stundung zugunsten eines Kreditnehmers oder Leasingnehmers überhaupt erfolgen darf. Dies muss ein Institut im Rahmen branchenüblicher Sorgfaltspflichten in eigener geschäftspolitischer Verantwortung entscheiden. Daran, was noch als branchenüblich gelten darf, sind im Fall einer solchen singulären Krise gewiss andere Maßstäbe anzulegen als in Normalzeiten. Dies wird auch bei späteren Prüfungen berücksichtigt.

Die Europäische Bankenaufsicht EBA hat am 25. März klargestellt, dass die generelle Stundung von Krediten durch ein Schuldenmoratorium nicht automatisch dazu führt, dass für einen betroffenen Kredit der Schuldner als ausgefallen einzustufen ist oder dass das Kreditrisiko auch nur als signifikant erhöht gilt. Vielmehr muss das Institut für den einzelnen Kreditnehmer beurteilen, ob es wahrscheinlich ist, dass er seine gestundeten Verbindlichkeiten vollständig begleichen kann. In Bezug auf den internationalen Rechnungslegungsstandard IFRS 9 sollen die Institute zwischen Kreditnehmern unterscheiden, deren Bonität von der Corona-Krise langfristig nicht beeinträchtigt sein dürfte, und solchen, die ihre Kreditwürdigkeit wahrscheinlich nicht wiederherstellen können. 

Fazit

Im Ergebnis dürfte die bankaufsichtsrechtliche Bewertung der Zulässigkeit einer Vergabe von Corona-Krediten davon abhängig sein, ob allfällige Verschlechterungen des Ratings durch die Corona-Krise induziert wurden und gegebenenfalls auch mit ihrer Überwindung enden werden, oder nicht. Gleiches gilt für die aufsichtsrechtlichen Folgen von Kreditereignissen bzw. einer Verschlechterung der Kapitaldienstfähigkeit bei bereits bestehenden Kreditverhältnissen. Ob dies jeweils der Fall ist, werden die Kreditinstitute daher regelmäßig prüfen müssen. Die Auslagerung dieser Prüfung an einen branchenkundigen unabhängigen Dritten dürfte entsprechend der Rechtsprechung zur Prüfung von Sanierungskonzepten nicht nur zulässig, sondern zur Minimierung der Haftungsrisiken der handelnden Organe sogar sinnvoll sein.

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Haftungsfalle Gesellschafterbürgschaft – Jochen Rechtmann in der Deutschen Molkerei Zeitung: Risiken werden unterschätzt

Die mit Gesellschafterbürgschaften verbundenen Risiken werden von den Bürgen regelmäßig unterschätzt. Insbesondere ist ihnen in der Regel nicht bekannt, dass sie im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft, auch dann aufgrund der Bürgschaft in Anspruch genommen werden können, wenn die verbürgte Kreditforderung im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung erfüllt wurde oder – gegebenenfalls auch erst nach Eintritt der Insolvenz – durch Verwertung von Sicherheiten aus dem Vermögen der Gesellschaft befriedigt wird.

Die Bürgschaft begründet eine eigene Einstandspflicht des Bürgen gegenüber dem Gläubiger der gesicherten Forderung. Die Haftung des Bürgen ist akzessorisch, das heißt, vom jeweiligen Bestand der Hauptforderung abhängig. Soweit die gesicherte Hauptschuld nicht entsteht, untergeht oder nicht (mehr) durchgesetzt werden kann, gilt dies in der Regel auch für die Bürgschaftsverpflichtung. Nachträgliche Erweiterungen der Hauptschuld durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner, z.B. die Verlängerung der Kreditlaufzeit, wirken nicht zu Lasten des Bürgen. Ebenso verliert der Bürge eine Einrede des Schuldners, z.B. die Einrede der Verjährung der Hauptschuld nicht dadurch, dass dieser auf sie verzichtet. Wird die Verjährung der Hauptschuld aber durch Verhandlungen zwischen Gläubiger und Hauptschuldner gehemmt, wirkt dies auch zu Lasten des Bürgen. Gleiches gilt, wenn die Verjährung der Hauptschuld durch Titulierung, etwa durch Eintragung in die Insolvenztabelle der Hauptschuldnerin, unterbrochen und auf 30 Jahre verlängert wird.

Als Höchstbetrag wird der Betrag bezeichnet, bis zu dem der Bürge für die verbürgte(n) Verbindlichkeit(en) maximal haftet. Allerdings kann sich die Haftung des Bürgen um Zinsen und Kosten der Rechtsverfolgung über den Höchstbetrag hinaus erhöhen, wenn er mit Zahlungen auf die Bürgschaft in Verzug gerät. In der Sicherungszweckerklärung werden die Verbindlichkeiten angegeben, für die der Bürge haftet. Geschäftsführenden Gesellschaftern wird bisweilen die Abgabe einer weiten Sicherungszweckerklärung angetragen. Diese begründet eine Haftung des Bürgen „für sämtliche Verbindlichkeiten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung“ der Gesellschaft. Demgegenüber begründen enge Sicherungszweckerklärungen eine Haftung des Bürgen nur für eine oder mehrere in der Bürgschaftsurkunde genau bezeichnete (Kredit-)Forderung(en).

Lesen Sie den kompletten Beitrag „Haftungsfalle Gesellschafterbürgschaft“ von RA Jochen Rechtmann

Neue Rechtsprechung des BGH zur Organhaftung nach Eintritt der Insolvenzreife

Nach Eintritt der Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) einer Kapitalgesellschaft darf ihr geschäftsführendes Organ (Geschäftsführung bzw. Vorstand) Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen nur noch insoweit leisten, wie dies mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters in dieser Situation vereinbar ist. Für Zahlungen, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, hafteten die Organmitglieder persönlich. Umstritten war, ob und in welchem Umfang der Wert von Gegenleistungen, welche die Gesellschaft für entsprechende Zahlungen erhalten hat, anspruchsmindernd zu berücksichtigen  ist.

Teilweise wird vertreten, dass der Geschäftsführer nicht verpflichtet sei, Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu erstatten, welche als Bargeschäfte unanfechtbar seien. Dieser Auffassung hat der BGH in einem Urteil vom 04.07.2017, II ZR 319/15 eine Absage erteilt und Grundsätze aufgestellt, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang in die Masse geflossene Gegenleistungen von Haftungsansprüchen wegen verbotener Zahlungen abgezogen werden können.

In der zitierten Entscheidung ging es unter anderem um die Frage, ob der Beklagte als ehemaliger Direktor der Firma S, einer Ltd. nach englischem Recht, die eine Niederlassung in Deutschland hatte, verpflichtet war, Zahlungen in Höhe von insgesamt 6.508,27 Euro für Energie, Wasser, Kaffeeautomatenservice, Telekommunikations- und Internetkosten sowie von 9.208,51 Euro für Gehälter zur Insolvenzmasse zu erstatten. Diese Zahlungen hatte der Beklagte nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Firma S geleistet. Das Landgericht hatte den Beklagten zur Zahlung dieser Beträge verurteilt. Das Berufungsgericht hatte das Urteil abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Revision des Insolvenzverwalters der Firma S. hatte Erfolg und führte zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Keine Übertragbarkeit der Grundsätze des Bargeschäfts

Das Berufungsgericht hatte eine Ersatzpflicht des Beklagten mit der Begründung verneint, dass es sich bei den betreffenden Zahlungen um Leistungen gehandelt habe, die als Bargeschäfte im Sinne von § 142 InsO privilegiert seien und deshalb vom Insolvenzverwalter auch gegenüber dem Zahlungsempfänger nicht angefochten werden könnten. Derartige Leistungen unterlägen nicht dem Zahlungsverbot des § 64 S.1 GmbHG, weil die durch die jeweilige Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen werde.

Hierzu hat der BGH klargestellt, dass nach Eintritt der Insolvenzreife auch Zahlungen, für die in unmittelbarem Zusammenhang eine Gegenleistung erfolgt, zunächst eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers begründen. Diese Ersatzpflicht entfalle nur, wenn und soweit die hierdurch bewirkte Masseschmälerung – mit oder ohne Zutun des Geschäftsführers – ausgeglichen werde, weil damit der Zweck von § 64 S. 1 GmbHG, die Masse im Interesse der Gläubiger zu erhalten, erreicht sei.

Da der die Erstattungspflicht auslösende Vorgang der Masseschmälerung jeweils in der einzelnen Zahlung bestehe, könne auch nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich berücksichtigt werden. Vielmehr sei ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher, Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss als Ausgleich der an sich erstattungspflichtigen Masseschmälerung angesehen werden könne.

Auf die Frage, ob ein solcher Zufluss vorliege, seien die Regeln des Bargeschäfts nicht entsprechend anwendbar. Erstens hätten die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 S.1 GmbHG und die Insolvenzanfechtung unterschiedliche Voraussetzungen: So schütze das Anfechtungsrecht vor einer Gläubigerbenachteiligung durch die Verminderung der Aktivmasse und durch die Vermehrung der Schuldenmasse. Demgegenüber schütze § 64 S. 1 GmbHG die Gläubiger nur vor einer Benachteiligung durch eine Verminderung der Aktivmasse.

Zweitens verfolge das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO einen anderen Zweck, als das Entfallen der Ersatzpflicht des Geschäftsführers bei einem Ausgleich der Masseschmälerung: So schütze § 142 InsO das Vertrauen einzelner Gläubiger, die als Bargeschäft privilegierte Gegenleistung des Schuldners behalten zu dürfen, um zu verhindern, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befinde, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen werde. Demgegenüber sei der Geschäftsführer gehalten, den Geschäftsbetrieb seiner Gesellschaft gerade nicht fortzusetzen, sondern unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen. Da es lediglich auf einen wirtschaftlich zuzuordnenden Massezufluss ankomme, sei auch – anders als beim Bargeschäft – kein zeitlicher Zusammenhang erforderlich. So könne etwa eine erfolgreiche Anfechtung der verbotenen Zahlung auch noch nach längerer Zeit die Haftung des Geschäftsführers entfallen lassen.

Anforderungen an Berücksichtigung von Gegenleistungen  als Massezufluss

Die in die Masse gelangte Gegenleistung kann – nach den Gründen des referierten Urteils – durch den Geschäftsführer bewirkte Masseverkürzung nur dann ausgleichen, wenn sie für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet ist. Für diese Bewertung sei der Zeitpunkt maßgeblich, in dem die Leistung zugeflossen sei. Aufgrund der bestehenden Insolvenzreife sei jedoch auch darauf abzustellen, ob die Insolvenzgläubiger die Leistung verwerten könnten, wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Dies sei bei Arbeits- oder Dienstleistungen regelmäßig nicht der Fall. Dienstleistungen führten nicht zu einer Vergrößerung der Aktivmasse und seien damit kein Ausgleich für einen Masseabfluss. Dies gelte auch im streitgegenständlichen Fall für die den Gehaltszahlungen gegenüberstehenden Arbeitsleistungen.

Auch die bezahlten Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen sowie die Bereitstellung von Internet und Kabelfernsehen hätten die für die Gläubiger verwertbare Aktivmasse nicht erhöht und bildeten damit keinen Ausgleich für die durch die betreffenden Zahlungen bewirkten Masseschmälerungen. Die mit dem „Coffee Service“ etwa verbundenen Materiallieferungen seien ebenfalls nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Zum einen seien insoweit grundsätzlich Liquidationswerte anzusetzen. Außerdem setze selbst eine Bewertung zu Liquidationswerten voraus, dass diese Gegenstände für die Insolvenzgläubiger verwertbar wären. Dies sei weder vorgetragen noch ersichtlich.

Keine Erforderlichkeit der bezahlten Leistungen zur Verhinderung des sofortigen Zusammenbruchs des Unternehmens

Dass die bezahlten Leistungen erforderlich gewesen seien, um einen sofortigen Zusammenbruch eines auch in der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens zu verhindern und die Zahlungen deshalb gemäß § 64 Satz 2 GmbHG wegen Abwendung eines größeren Schadens für die Gläubiger gemäß § 64 S 2 GmbHG entschuldigt gewesen wären, sei nicht festgestellt worden und nicht ersichtlich.

Praxistipps für Organmitglieder

Wie schon bisher sollten die Mitglieder der geschäftsführenden Organe von Kapitalgesellschaften strikt darauf hinwirken, dass nach Eintritt der Insolvenzreife nur noch Zahlungen geleistet werden, die erforderlich sind, um einen ansonsten drohenden sofortigen Zusammenbruch eines auch in der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens zu verhindern. Dabei sind sowohl die Erforderlichkeit der betreffenden Zahlungen als auch die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens in der Insolvenz zu prüfen und zu dokumentieren, da die Organmitglieder im Streitfall für beides darlegungs- und beweisbelastet sind.

Jedenfalls können Organmitglieder einer persönlichen Haftung für Lohnzahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife nicht mehr entgegenhalten, dass die fraglichen Zahlungen unter das Bargeschäftsprivileg fielen. Da solche Zahlungen andererseits auch nicht angefochten werden können, sind sie unter Haftungsgesichtspunkten für die Organmitglieder sogar besonders riskant.

Aus dieser Gemengelage kann sich unter anderem die Notwendigkeit ergeben, nur noch diejenigen Mitglieder der Belegschaft zu bezahlen, die für eine Sanierung des Unternehmens gebraucht werden. Die übrigen Mitarbeiter sollten dann sofort freigestellt und nicht mehr bezahlt werden.

Kommt es zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sollten die Organmitglieder nach besten Kräften darauf hinwirken, dass der Insolvenzverwalter – oder im Falle einer Insolvenz in Eigenverwaltung der Sachwalter – Zahlungen, die nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet wurden, anfechtet, weil mit Rückerstattung der geleisteten Zahlungen durch den Anfechtungsgegner der Erstattungsanspruch gegen die Organmitglieder untergeht.

Hiernach wurde gesucht:

  • 64 gmbhg insolvenzanfechtung
  • 64 gmbhg verbot
  • organhaftung bgh wohnungseigentümergemeinschaft

Haftungsfalle Gesellschafterbürgschaft

Die mit Gesellschafterbürgschaften verbundenen Risiken werden von den Bürgen regelmäßig unterschätzt. Insbesondere ist ihnen in der Regel nicht bekannt, dass sie im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft, auch dann aufgrund der Bürgschaft in Anspruch genommen werden können, wenn die verbürgte Kreditforderung im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung erfüllt wurde oder – gegebenenfalls auch erst nach Eintritt der Insolvenz – durch Verwertung von Sicherheiten aus dem Vermögen der Gesellschaft befriedigt wird.

Die Bürgschaft begründet eine eigene Einstandspflicht des Bürgen gegenüber dem Gläubiger der gesicherten Forderung. Die Haftung des Bürgen ist akzessorisch, das heißt, vom jeweiligen Bestand der Hauptforderung abhängig. Soweit die gesicherte Hauptschuld nicht entsteht, untergeht oder nicht (mehr) durchgesetzt werden kann, gilt dies in der Regel auch für die Bürgschaftsverpflichtung. Nachträgliche Erweiterungen der Hauptschuld durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner, z.B. die Verlängerung der Kreditlaufzeit, wirken nicht zu Lasten des Bürgen. Ebenso verliert der Bürge eine Einrede des Schuldners, z.B. die Einrede der Verjährung der Hauptschuld nicht dadurch, dass dieser auf sie verzichtet. Wird die Verjährung der Hauptschuld aber durch Verhandlungen zwischen Gläubiger und Hauptschuldner gehemmt, wirkt dies auch zu Lasten des Bürgen. Gleiches gilt, wenn die Verjährung der Hauptschuld durch Titulierung, etwa durch Eintragung in die Insolvenztabelle der Hauptschuldnerin, unterbrochen und auf 30 Jahre verlängert wird.

Höchstbetrag und Sicherungszweck als Risikoparameter

Als Höchstbetrag wird der Betrag bezeichnet, bis zu dem der Bürge für die verbürgte(n) Verbindlichkeit(en) maximal haftet. Allerdings kann sich die Haftung des Bürgen um Zinsen und Kosten der Rechtsverfolgung über den Höchstbetrag hinaus erhöhen, wenn er mit Zahlungen auf die Bürgschaft in Verzug gerät. In der Sicherungszweckerklärung werden die Verbindlichkeiten angegeben, für die der Bürge haftet. Geschäftsführenden Gsellschaftern wird bisweilen die Abgabe einer weiten Sicherungszweckerklärung angetragen. Diese begründet eine Haftung des Bürgen „für sämtliche Verbindlichkeiten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung“ der Gesellschaft. Demgegenüber begründen enge Sicherungszweckerklärungen eine Haftung des Bürgen nur für eine oder mehrere in der Bürgschaftsurkunde genau bezeichnete (Kredit-)Forderung(en).

Wirksamkeitshindernisse der Bürgschaft

Eine Bürgschaftserklärung kann wegen Sittenwidrigkeit gemäß §138 BGB nichtig sein. Sittenwidrigkeit hat der BGH in Fällen krasser finanzieller Überforderung weitgehend mittelloser bzw. geschäftlich unerfahrener Familienangehöriger angenommen, welche die Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheit mit dem Schuldner bzw. Mehrheitsgesellschafter übernommen haben. Eine Anwendung dieser Rechtsprechung auf Gesellschafterbürgschaften kommt nur in Betracht, wenn lediglich eine Bagatellbeteiligung von unter zehn Prozent besteht. Eine zur Nichtigkeit führende Sittenwidrigkeit der Bürgschaft kann sich ferner aus einer Überrumpelungssituation ergeben, wenn der Gesellschafter nach Erhalt einer Kündigungsdrohung eine zur Rettung seiner Gesellschaft sinnlose Bürgschaft übernimmt.

Ist der Bürge ein Verbraucher, kann er eine außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers abgegebene Bürgschaftserklärung binnen 14 Tagen nach Vertragsschluss und ordnungsgemäßer Belehrung über sein Widerrufsrecht widerrufen.

Ferner kann eine Bürgschaftserklärung unter Umständen wegen Täuschung – etwa Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Bereitschaft des Gläubigers zur Leistung von Sanierungsbeiträgen – oder widerrechtlicher Drohung, z.B. mit unberechtigter Kündigung des zu verbürgenden Kredits, anfechtbar sein.

Rechtslage bei Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen

Soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt, geht die verbürgte Hauptforderung einschließlich aller bestehenden Neben- und Sicherungsrechte auf den Bürgen als neuen Gläubiger über. Allerdings legen Kreditinstitute in ihren AGB regelmäßig fest, dass dieser Forderungsübergang bis zur vollständigen Befriedigung sämtlicher Forderungen des Gläubigers hinausgeschoben wird. Andere Sicherungsgeber kann der Bürge anteilig auf Freistellung bzw. Ersatz geleisteter Zahlungen in Anspruch nehmen. Im Rahmen eines quotalen Ausgleichs zwischen mehreren Gesellschafterbürgen ist in der Regel darauf abzustellen, in welcher Höhe sie jeweils am Gesellschaftsvermögen beteiligt sind.

Auftragsverhältnis zwischen Gesellschafterbürgen und Gesellschaft

Im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafterbürgen liegt der Übernahme der Bürgschaft durch den Gesellschafter ein Auftragsverhältnis zugrunde, dergestalt, dass die Gesellschaft als Auftraggeberin ihren Gesellschafter als Auftragnehmer beauftragt, eine Bürgschaft für bestimmte Verbindlichkeiten zu übernehmen. Aus diesem Auftragsverhältnis steht dem Gesellschafter gegen die Gesellschaft zunächst ein Anspruch auf Befreiung von der übernommenen Bürgschaftsverpflichtung und – im Falle einer Zahlung auf die Bürgschaft – ein Aufwendungsersatzanspruch auf Erstattung der geleisteten Zahlungen zu.

Nachrang von Gesellschafterforderungen in der Insolvenz der Kapitalgesellschaft

In der Insolvenz von Gesellschaften, die keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter haben, sind Insolvenzforderungen ihrer Geschäftsführenden Gesellschafter sowie aller Gesellschafter mit mehr als zehn Prozent-Beteiligung am Haftkapital nachrangig. Nachrangige Insolvenzforderungen erhalten nur dann eine Quote, wenn die normalen Insolvenzforderungen zu 100 Prozent befriedigt werden und dann noch verteilungsfähige Masse verbleibt. Dies kommt praktisch nicht vor. Zu den vorgenannten Ansprüchen gehören auch die Ansprüche von Gesellschafterbürgen auf Befreiung von der Bürgschaftsverpflichtung sowie auf Ersatz – gegebenenfalls auf die Bürgschaft – geleisteter Zahlungen.

Anfechtbarkeit der Befriedigung nachrangiger Gesellschafterforderungen

Die Befriedigung nachrangiger Gesellschafterforderungen kann gemäß §135 InsO durch den Insolvenzverwalter der Gesellschaft angefochten werden, wenn sie innerhalb des letzten Jahres erfolgt ist, bevor der Insolvenzantrag gestellt wurde. In diesem Fall muss der Gesellschafter als Anfechtungsgegner den an ihn zur Befriedigung seiner Forderung gezahlten Betrag an den Insolvenzverwalter herausgeben.

Anfechtbarkeit der Enthaftung von Gesellschaftersicherheiten

In entsprechender Anwendung von §135 InsO ermöglicht die Rechtsprechung auch die Anfechtung der Befriedigung von Insolvenzforderungen aus Vermögen der Gesellschaft, soweit hierdurch eine Gesellschaftersicherheit, z.B. eine Gesellschafterbürgschaft enthaftet wurde. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Enthaftung durch eine Leistung der Gesellschaft auf die besicherte Verbindlichkeit bewirkt wurde oder, ob sie infolge einer Rechtshandlung des Gläubigers (z.B. Verwertung eines Grundpfandrechts) oder sogar des Insolvenzverwalters selbst (z.B. Auskehrung von Eingängen aus Globalzession) bewirkt worden ist. Entscheidend ist allein, ob die Enthaftung der Gesellschaftersicherheit innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag oder zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt ist und zu Lasten des Gesellschaftsvermögens bewirkt wurde. In Höhe der durch den Vermögensabfluss bei der Gesellschaft bewirkten Enthaftung der Bürgschaft kann der Insolvenzverwalter vom Gesellschafterbürgen Zahlung zur Insolvenzmasse verlangen.

Praxistipps zur Minimierung der Bürgschaftsrisiken

Der Sicherungszweck einer Bürgschaft sollte immer auf den jeweiligen Anlasskredit beschränkt werden. Der Höchstbetrag der Bürgschaft sollte sich an der Leistungsfähigkeit des Bürgen orientieren und nur den nicht bereits durch anderweitige Sicherheiten gedeckten Teil eines Kredits abdecken. Gegebenenfalls sollte eine Befristung bzw. auflösende Bedingung (z.B. bei Ausscheiden als Geschäftsführer oder Gesellschafter) in Betracht gezogen werden. Nach Abgabe der Bürgschaftserklärung kann eine Risikominimierung nachträglich einvernehmlich mit dem Gläubiger durch Begrenzung des Sicherungszwecks, Reduzierung des Höchstbetrages oder Austausch gegen dingliche Sicherheiten aus dem Vermögen der Gesellschaft erfolgen. Ist dieses Einvernehmen nicht zu erreichen, sollten Optionen einer Ablösung des verbürgten Kredits im Rahmen einer Umfinanzierung der Gesellschaft erwogen werden. Nach Eintritt der Unternehmenskrise sollten Optionen wie die Ablösung oder Umstrukturierung der Bürgschaftsverbindlichkeit im Rahmen eines ESUG-Verfahrens erwogen werden.

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Widerstand regt sich: Gesetzentwurf zur Insolvenzanfechtung nicht ausreichend

Der Frankfurter Anfechtungsexperte Jochen Rechtmann von der Wirtschaftsrechtskanzlei Buchalik Brömmekamp hält in einer für viadelcredere.de verfassten Einschätzung unter anderem die Neuregelung des Bargeschäftsprivilegs für unzureichend:

„Zwar sind Leistungen, die unmittelbar gegeneinander ausgetauscht werden, künftig nur anfechtbar, wenn der Gläubiger im Zeitpunkt der Leistung erkannt hat, dass sein Schuldner unlauter handelte. Hierauf wird es allerdings häufig nicht ankommen und das sogenannte Bargeschäftsprivileg in den meisten Fällen nach wie vor keine Anwendung finden. Das Privileg setzt nämlich auch weiterhin voraus, dass die Leistungen unmittelbar gegeneinander ausgetauscht werden, also zwischen der Leistung (Lieferung der Ware) und der Gegenleistung (Bezahlung der Lieferung) ein enger zeitlicher Zusammenhang besteht. Dieser Zusammenhang besteht nur, wenn die Leistungen in einem Zeitraum von maximal 30 Tagen ausgetauscht werden.

Die Gesetzesbegründung stellt klar, dass weiterhin zwischen dem anfechtungsfesten in engem zeitlichem Zusammenhang stehenden Leistungsaustausch und einer nicht privilegierten Kreditierung (z.B. auch Lieferantenkredit) unterschieden werden soll. Die bisherige Rechtslage bleibt an diesem wichtigen Punkt im Wesentlichen unverändert. Wenn die zu berücksichtigenden Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs einer Kreditierung entsprechen, greift das Bargeschäftsprivileg nicht. Die Formulierung könnte häufig falsch verstanden werden, zu Auslegungsproblemen und so zu mehr Rechtsunsicherheit führen,“ befürchtet Rechtsanwalt Rechtmann.

VIADelcredere zum Gesetzentwurf Insolvenzanfechtung