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OLG Frankfurt: Bei Ausschluss der rechtlichen und steuerlichen Beratung haftet Berater nicht für fehlenden Hinweis auf Insolvenzantragspflicht

Die Pressemitteilung des Oberlandesgerichts Frankfurt zu seinem Urt. v. 29.03.2019 (Az. 8 U 218/17) hat aufhorchen lassen. Danach hat das Gericht die Haftung einer Beratungsgesellschaft für das Unterlassen eines Hinweises auf eine Insolvenzantragspflicht abgelehnt und die Klage des Insolvenzverwalters der Solon SE auf Schadensersatz im unteren zweistelligen Millionenbereich abgewiesen.

Die Beratungsgesellschaft war u.a. mit der finanziellen Reorganisation der späteren Insolvenzschuldnerin befasst, hatte aber die steuerrechtliche und rechtliche Beratung ausgeschlossen sowie die Leistungen in 14 Punkten genau bestimmt. Keiner dieser Punkte umfasste den Prüfauftrag hinsichtlich einer etwaigen Insolvenzantragspflicht. Die Aufzählung der Vertragsleistungen sei nach Ansicht der Richter abschließend gewesen. Das hatte der Insolvenzverwalter noch anders gesehen und von einer lediglich exemplarischen Aufzählung gesprochen.

Die Prüfung, wann eine Überschuldung vorliege und ob eine positive Fortführungsprognose gestellt werden könne, betreffe laut OLG eindeutig Rechtsfragen. Sie unterfielen der vertraglich gerade nicht geschuldeten Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit. Bereits das Landgericht hatte die Klage des Insolvenzverwalters abgewiesen und auch die Berufung hiergegen hatte vor dem OLG nun keinen Erfolg. Die Beklagte habe keine vertraglichen Pflichten im Zusammenhang mit der geschuldeten Beratung verletzt, stellte das OLG fest.

Sollte das Urteil Bestand haben, spricht viel dafür, dass in der Gestaltung der Verträge zwischen Beratungsgesellschaft und Mandantin der Schlüssel für die Haftungsvermeidung im Rahmen der Krisenberatung liegt; zumindest sofern der Berater nicht Rechtsanwalt oder Steuerberater ist. Für letztere hatte der BGH in den vergangenen Jahren die haftungsauslösende Hinweispflicht in Bezug auf eine Insolvenzreife des Mandanten deutlich verschärft. Das OLG hat die Revision zum BGH nicht zugelassen; allerdings ist die Nichtzulassungsbeschwerde möglich.

Hinsichtlich der Vertragsgestaltung kam es nach Ansicht des Oberlandesgerichts auf folgende Punkte an, die gewissermaßen als Roadmap für die Vertragsgestaltung dienen können:

  • Der Wortlaut des Vertrages enthält eine abschließende Aufzählung der vereinbarten Dienstleistungen, was durch die Vermeidung von relativierenden Wörtern wie z.B. „insbesondere“, „beispielsweise“, „unter anderem“ oder „vor allem“ klar zustellen ist.
  • Der Vertrag enthält die Klarstellung, dass „sonstige Leistungen“ einer gesonderten schriftlichen Beauftragung bedürfen.
  • Der Leistungsumfang wird hervorgehoben an zentraler Stelle im Vertrag, z.B. unter einer Ziffer 1, geregelt.
  • Der Leistungsumfang wird im Detail beschrieben.
  • Der Vertrag vermeidet Generalklauseln, die zu einer – ggf. gewünschten – flexiblen Ausweitung des Leistungsumfanges führen.
  • Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten wird – auch in sonstigen Schreiben an den Mandanten – ausdrücklich ausgeschlossen.
  • Der Vertrag sieht vor, dass der Mandant mit der Beratung in steuerlichen und rechtlichen Angelegenheiten Personen beauftragen wird, die zur Erbringung dieser Leistungen berechtigt sind, soweit dies erforderlich sein sollte („Beratungslücke“).
  • Der Vertrag enthält die Klausel, dass mündliche Nebenabreden ausgeschlossen werden; so kann der Behauptung einer späteren mündlichen Vereinbarung wirksam entgegnet werden.

Weitere Informationen unter https://www.insolvenzanfechtung-buchalik.de/beteiligte/berater

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Die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens kann im Fall der Insolvenz wertlos sein – Startup-Investoren sollten eine Gesellschafterstellung hinterfragen

Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 14.02.2019 (Az. IX ZR 149/16) die sehr umstrittene Frage der anfänglichen Besicherung von Gesellschafterdarlehen entschieden; zum Nachteil der Gesellschafter. Diese wegweisende Entscheidung führt faktisch dazu, dass jede Besicherung eines Gesellschafterdarlehens im Fall der Insolvenz wertlos ist, selbst wenn die Sicherheit bis zu zehn Jahre vor der eigentlichen Insolvenz zur Besicherung eines neu ausgereichten Gesellschafterdarlehens gewährt wurde. Wichtig ist zu wissen, dass bereits eine Beteiligung von lediglich zehn Prozent dazu führt, dass der Investor als Gesellschafter behandelt wird. Dies gilt auch, wenn die Beteiligung erst nach der Darlehensgewährung erfolgt oder die Beteiligung nachträglich auf mindestens zehn Prozent erhöht wird.

Der amtliche Leitsatz der Entscheidung stellt klar: Das Bargeschäftsprivileg gilt nicht bei der Anfechtung der Besicherung eines Gesellschafterdarlehens. Dieser weitreichende Grundsatz ist zunächst dahingehend einzuschränken, dass dies ausdrücklich nur für § 135 Abs. 1 InsO gilt. Für die denkbare Anfechtung von Gesellschafterdarlehen nach § 133 Insolvenzordnung hat der BGH die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs (§ 142 InsO) bislang noch nicht abgelehnt. Die Frage, ob das Bargeschäftsprivileg auch für die Anfechtung von für Gesellschafterdarlehen bestellte Sicherheiten gilt, war lange umstritten.

Dies gilt insbesondere für die Konstellation, bei der ein Gesellschafter weit vor jeder Krise und Insolvenz, beispielsweise sieben Jahre vor dem späteren Insolvenzantrag dem Unternehmen ein Darlehen zur Verfügung stellt und im Gegenzug von dem Unternehmen eine Sicherheit, etwa eine Grundschuld am Betriebsgrundstück oder an einer Maschine, erhält. Bei diesen Sachverhalten wird eine Sicherheit für die Hingabe neuen Geldes gewährt. Sowohl die Gewährung dieser Mittel als auch die Besicherung stehen in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang. Sicherheit und Darlehensbetrag stehen in einem angemessenen Verhältnis und es gibt für beides ordnungsgemäße Verträge. Grundsätzlich liegen dann die Voraussetzungen des sogenannten Bargeschäfts vor. In diesem Fall bestimmt § 142 InsO das eine spätere Anfechtung der Besicherung durch den Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen ist. Diese Konstellation lief unter dem Stichwort „anfängliche Sicherheit“. Rechtsexperten sind in diesem Punkt unterschiedlicher Meinung. Der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Senat des Bundesgerichtshofs schloss sich nunmehr der Auffassung an, dass eine Anfechtung trotz Bargeschäft möglich sei.

Dr. Olaf Hiebert, Anfechtungsexperte der Wirtschaftskanzlei Buchalik Brömmekamp hält die Entscheidung des Gerichtshofs für falsch. Bereits im Jahr 2016 veröffentlichte der Fachanwalt für Insolvenzrecht in der Fachzeitschrift ZInsO eine grundlegende Ausarbeitung zu dieser Frage. Der Bundesgerichtshof erkennt das Argument an, wonach der Wortlaut des Paragrafen eindeutig ist und die Vorschrift deshalb auch auf § 142 InsO Anwendung finden muss. Auch die Stellung des § 142 InsO und des § 135 InsO im Gesetz sprechen für eine Anwendung des Bargeschäftsprivilegs. Neben dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes sieht die juristische Methodenlehre allerdings auch vor, dass Ziele und Vorstellungen des Gesetzgebers bei der Auslegung von Gesetzen berücksichtigt werden dürfen. In diesem Rahmen bewegt sich auch der BGH. Er argumentiert über mehrere Ecken ergebnisorientiert und stellt die Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter in den Mittelpunkt seiner Entscheidung. Zudem seien auch vor dem Hinblick dieser Verantwortung Gesellschafterdarlehen im Fall der Insolvenz immer nachrangig. Daher dürften auch die Sicherheiten nicht durchgreifen.

Juristisch wird sich dieses Ergebnis sicherlich rechtfertigen lassen. Überzeugend ist es nicht. Am schwersten wiegt sicherlich, dass die Besicherung von Gesellschafterdarlehen nur hält, wenn zwischen der Besicherung und einer etwaigen Insolvenz mehr als zehn Jahre vergehen. Gerade Investoren, die sich an Startups beteiligen, werden sich sehr gut überlegen müssen, ob sie tatsächlich in die Gesellschafterstellung einrücken oder lieber ein Dritter bleiben. Denn als Nichtgesellschafter können gewährte Darlehen problemlos trotz Anfechtungsfrist besichert werden.

Weitere Information unter: https://www.insolvenzanfechtung-buchalik.de/beteiligte/geschaeftsfuehrer-und-gesellschafter

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Geschäftsführerhaftung in der Insolvenz: Geschäftsführer haften nicht für jede Zahlung auf ein debitorisches Konto

Grundsätzlich haften Geschäftsleiter nicht nur für sämtliche Zahlungen, die sie nach Insolvenzreife des Unternehmens leisten. Sie müssen auch Zahlungseingänge auf debitorischen Konten des Unternehmens ersetzen, wenn diese nur die Verbindlichkeiten gegenüber der kontoführenden Bank verringern. Die Fortsetzung des Geschäftsbetriebes und der Einzug etwa der Kundenforderungen auf das bisherige Geschäftskonto geraten so regelmäßig zur größten Haftungsfalle für Geschäftsführer im Fall nicht erkannter Insolvenzreife.  Das Oberlandesgericht Hamburg hat nun überraschend die Klage eines Insolvenzverwalters gegen einen ehemaligen Geschäftsführer des insolventen Unternehmens in zweiter Instanz abgewiesen (Urteil vom 9. November 2018, Az.: 11 U 136/17).

Der Verwalter forderte von dem Geschäftsführer etwas mehr als 4 Mio. Euro mit der Begründung, der Geschäftsführer habe nach Eintritt der Insolvenz des Unternehmens noch Zahlungen von Kunden auf ein im Minus befindliches Geschäftskonto des Unternehmens, also ein sogenanntes debitorisches Konto, zugelassen. Dieses Geld sei für die Gläubiger verloren, weil durch die Zahlungen auf dieses Konto lediglich die Verbindlichkeiten bei der Bank zurückgeführt worden seien, die Gläubigergemeinschaft insgesamt aber nicht profitiert habe.

Geschäftsführer haftet für jede Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife

Diesem Vorwurf sieht sich in der Praxis nahezu jeder Geschäftsleiter in einer Insolvenz ausgesetzt. Vor Gericht erhalten die Insolvenzverwalter oft Recht und die Geschäftsführer werden zur Zahlung verurteilt. Hintergrund ist eine besondere, nur schwer nachvollziehbare und bei Unternehmern kaum bekannte Vorschrift, die nur im Fall der Insolvenz des Unternehmens greift. Sie gilt für alle maßgeblichen Rechtsformen, wie etwa die GmbH & Co. KG, die GmbH und auch die AG, und ist in den entsprechenden Gesetzen (z.B. § 64 GmbHG oder § 130a HGB) verankert. Im Kern besagt diese Vorschrift, dass der Geschäftsführer für jede Zahlung haftet, die er nach Eintritt der Insolvenzreife des Unternehmens leistet.

Das erste Problem besteht bereits darin, dass dem Geschäftsleiter die Insolvenz oft verborgen bleibt. Er erkennt weder eine Zahlungsunfähigkeit, die er meist für eine bloße Zahlungsstockung hält, noch eine eingetretene Überschuldung. Meist wird erst während eines späteren Haftungsprozesses durch komplizierte Berechnungen und Gutachten festgestellt, dass die Gesellschaft schon ein halbes Jahr vor dem Insolvenzantrag insolvenzreif war. Der Haftungszeitraum beginnt also entsprechend früher.

Geschäftsführer müssen wirtschaftliche Lage tagesaktuell kennen

Dass der Geschäftsführer die Insolvenzreife übersehen hat, nützt ihm in einem Haftungsprozess nichts. Gesetz und Rechtsprechung sind hier sehr hart und lassen Fahrlässigkeit für eine Verurteilung genügen. Die Gerichte unterstellen einem Geschäftsführer, dass er die wirtschaftlichen Verhältnisse seines Unternehmens tagesaktuell im Blick haben muss. Die Realität sieht allerdings anders aus.

Das zweite große Problem liegt in der Tatsache, dass nicht nur Zahlungen von Konten mit einem Guthaben eine Haftung begründen, sondern auch der Einzug von Forderungen auf Konten, die debitorisch sind. Welcher Geschäftsführer weiß schon, dass er im Fall der Insolvenzreife verpflichtet ist, ein neues Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und alle Kunden, Behörden etc. auffordern muss, künftig nur noch auf dieses Konto zu leisten. Mit Recht entgegnen die Geschäftsführer, dass die kontoführende Bank alle Kredite kündigen würde, wenn plötzlich die Zahlungen der Kunden nicht mehr auf das bisherige Geschäftskonto erfolgen. In der Regel haben sich die Unternehmen auch verpflichtet, die Forderungen auf das bisherige Geschäftskonto einzuziehen (Globalzession). Die Geschäftsführer sind also verpflichtet, gegen diese vertragliche Vereinbarung mit der Bank zu verstoßen.

Um alle diese Konstellationen ranken sich zahlreiche Sonder- und Folgeprobleme, über die wir an verschiedenen Stellen bereits berichtet haben (Geschäftsführerhaftung und Haftung nach § 64 GmbhG).

Gericht wägt ab, ob Zahlung in die Masse geflossen wäre

Das Besondere an besagter Entscheidung des Oberlandesgericht Hamburg, mit dem es die Klage des Verwalters abgewiesen und damit die Entscheidung des Landgerichts Hamburg aufgegeben hat, besteht in der Tatsache, dass das Gericht – soweit erkennbar erstmals in Deutschland – in seiner Entscheidung über die Haftung auch abwägt, ob und in welchem Umfang die für erstattungspflichtig gehaltenen Zahlungen geflossen wären, wenn der Geschäftsführer rechtzeitig ein neues Konto für die Gesellschaft eröffnet und die Kunden zur Zahlung auf dieses Konto aufgefordert hätte.

Die Besonderheit des Falles lag darin, dass sich die Zahlungen ganz überwiegend aus Vorauszahlungen von Kunden für Leistungen des insolventen Unternehmens zusammensetzten, die dieses erst noch erbringen musste. Das Gericht argumentiert, dass diese Zahlungen im Falle der Eröffnung eines neuen Kontos ohnehin nicht geflossen wären. Die langjährigen Kunden hätten aufgrund der neuen Bankverbindung die Insolvenz vermutet. Kein Kunde leiste aber eine Vorauszahlung, wenn ungewiss sei, ob die vorausbezahlte Leistung noch erbracht werde und soweit dies nicht der Fall ist, ein Erstattungsanspruch lediglich als Insolvenzforderung zu einem geringen Teil ersetzt wird. Zudem hätte die bisherige Bank die Kredite gekündigt, was zur sofortigen Insolvenz geführt hätte. Beides hätte die Kunden dazu veranlasst, keine Vorauszahlungen an ein insolventes Unternehmen zu leisten. Die Zahlungen wären also auch bei pflichtgemäßem Verhalten des beklagten Geschäftsführers nicht zur Haftungsmasse für die Gläubiger gelangt, sodass mangels masseschmälernden Nachteils der Zahlungen auf das debitorische Konto auch keine Erstattungspflicht des Geschäftsführers bestehe.

Schreiben des Verwalters unbedingt prüfen

Die Entscheidung des Oberlandesgericht Hamburg geht in die richtige Richtung, um die seit Jahren von Experten kritisierten Haftungsvorschriften zu entschärfen. Sie orientiert sich vor allem nahe an der Lebenswirklichkeit der Unternehmer und Gläubiger. Geschäftsführer sollten Schreiben der Insolvenzverwalter deshalb genau prüfen und nicht vorschnell zahlen. Insbesondere bei Vorauszahlungen sind die Verteidigungsmöglichkeiten nunmehr deutlich größer, und die Entscheidung zeigt einmal mehr, dass die Rechtsprechung nicht in Stein gemeißelt ist.

Weiterer Informationen unter https://www.insolvenzstrafrecht-buchalik.de

Gerne berät Sie Dr. Olaf Hiebert, Tel.: 0211 / 828 977 200  oder Mail zu Fragen der Geschäftsführerhaftung.

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BGH kippt Verurteilung wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung – Dr. Hiebert: Unternehmer sollten Anklage und Strafbefehl sorgfältig prüfen lassen

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (Aktenzeichen: 4 StR 319/18) hat die Verurteilung eines Unternehmers wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung gekippt. Das Landgericht hatte den Geschäftsführer zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Laut BGH übersah das LG, dass gestundete Forderungen bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit nicht berücksichtigt werden dürfen. Ein klassischer Anfängerfehler, weil es sich um eine in Zivil- und Strafsachen anerkannte Selbstverständlichkeit handelt. Es fehlte damit schon an der für die Insolvenzverschleppung notwendigen objektiven Zahlungsunfähigkeit.

Nur fällige Verbindlichkeiten begründen Zahlungsunfähigkeit

Aber auch bei der Frage des Vorsatzes unterliefen dem Gericht Fehler. Es stellte lediglich fest, dass dem angeklagten Geschäftsführer bekannt gewesen sei, dass der späteren Insolvenzschuldnerin, eine GmbH, in absehbarer Zeit keine weiteren liquiden Mittel zufließen würden. Dies entspricht nach Ansicht des BGH jedoch nicht der Kenntnis vom Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit auf Seiten des Täters. Denn eine Zahlungsunfähigkeit muss nicht zwingend mit dem fehlenden Zufluss liquider Mittel einhergehen, sondern ergibt sich erst aus einer Gegenüberstellung von Aktiva und Passiva. Daher käme allein eine Insolvenzverschleppung wegen fahrlässiger Begehung in Betracht. Diese wird von Gesetzes wegen erheblich geringer bestraft.

Unternehmer sollten Anklage und Strafbefehl sorgfältig prüfen lassen

Geschäftsführer sollten insbesondere bei Erlass eines Strafbefehls gegen sie selbst nicht vorschnell eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung hinnehmen, denn diese ist häufig nicht gerechtfertigt. Zudem wird sie deutlich härter bestraft als eine fahrlässige Insolvenzverschleppung und kann zu erheblichen persönlichen Konsequenzen, insbesondere zu einer zivilrechtlichen Haftung führen.

Ferner ist kritisch zu prüfen, ob tatsächlich die Voraussetzungen für die zweifelsfreie Feststellung der Zahlungsunfähigkeit vorliegen. Anders als bei Zivilgerichten ist bei Strafprozessen ein deutlich schärferer Maßstab anzulegen. Grundsätzlich können die Gerichte die so genannte betriebswirtschaftliche Methode anwenden, also den fälligen Verbindlichkeiten liquide Mittel gegenüberstellen, um so eine etwaige Unterdeckung zu ermitteln. Dieses Vorgehen ist in der Praxis freilich schwierig, sodass meistens auf die so genannte kriminalistische Methode zurückgegriffen wird. Hierbei werden von der Rechtsprechung entwickelte Indizien für das Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit verwendet. Dies sind zum Beispiel die ausdrückliche Erklärung, nicht zahlen zu können, das Ignorieren von Rechnungen und Mahnungen, gescheiterte Vollstreckungsversuche, Nichtzahlung von Löhnen und Gehältern, der Sozialversicherungsabgaben oder der sonstigen Betriebskosten, Scheck- und Wechselproteste oder Insolvenzanträge von Gläubigern.

Nachteile für künftige unternehmerische Tätigkeiten vermeiden

Das Ziel einer Strafverteidigung für einen Unternehmer ist entweder die Einstellung des Verfahrens ohne belastende Hauptverhandlung oder ein Freispruch. Sollte dies nicht möglich sein, dann sollte eine möglichst geringe Strafe erreicht werden. Voraussetzung für eine erfolgreiche Verteidigung im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens wegen Insolvenzverschleppung ist deshalb die frühe Einbindung eines versierten Rechtsanwaltes, der zudem eine große Expertise im Insolvenzrecht aufweist. Das Insolvenzrecht ist ein besonderes Rechtsgebiet, dass nicht nur viele Teile des normalen Wirtschaftsrechtes überlagert, sondern hohes und aktuelles Know-how über die Rechtsprechung erfordert. Das oben genannte Urteil des BGH ist ein Beleg dafür.

Autor: Dr. Olaf Hiebert, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Insolvenzrecht sowie Spezialist für Insolvenzanfechtung und Insolvenzstrafrecht

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Neuer Newsletter zur Insolvenzanfechtung und Geschäftsführerhaftung – Anfechtungs-, Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken in der Krise minimieren

Insolvenzverwalter fordern immer häufiger eigentlich berechtigte Zahlungen zurück, wenn der Kunde in die Insolvenz gegangen ist. Die Insolvenzanfechtung kann für den Lieferanten oder Dienstleister selbst die Pleite bedeuten. Auf der Schuldnerseite drohen dagegen dem Geschäftsführer in der Krise erhebliche Haftungsgefahren.

Sie wollen wissen, welche Anfechtungs-, Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken in der Krise entstehen und wie Sie diese richtig vermeiden? Dann abonnieren Sie den neuen Informationsdienst von Buchalik Brömmekamp unter https://www.insolvenzanfechtung-buchalik.de/aktuelles-und-literatur/informationsdienst .

Neue oder geänderte Gesetze und widersprüchliche Gerichtsurteile – das Wirtschaftsrecht ändert sich fast täglich. Was heute noch gültig ist, kann morgen schon überholt sein. Wir zeigen praxisnah auf, wie Sie die Abwehrchancen nutzen können. Unsere Autoren und Experten für das Insolvenz- und Wirtschaftsstrafrecht geben im Newsletter konkrete Verhaltenstipps und zeigen Strategien anhand aktueller Entwicklungen auf.

Das lesen Sie im aktuellen Informationsdienst Insolvenzanfechtung und Geschäftsführerhaftung:

Ein Jahr nach Inkrafttreten der Reform der Insolvenzanfechtung bestätigt sich, was viele Experten befürchten haben: Gläubiger sind vor Anfechtungen auch nach neuem Recht nicht besser geschützt. Dies zeigt ein neues BGH-Urteil (v. 18.01.2018, Az. IX ZR 144/16), das ein gläubigerfreundliches Urteil desselben Gerichts vom 06.07.2017 (Az. IX ZR 178/16) konterkariert. Experten stellen sich die Frage; was gilt denn nun?

Mit einer sehr gläubigerfreundlichen Auslegung der Anfechtungsregeln ist das Landgericht Würzburg am 5. April 2018 hervorgetreten. Mit seiner Ansicht, für das die Anfechtung ausschließende Bargeschäft sei das Rechnungs- und nicht das Lieferdatum entscheidend, steht es bislang aber allein. Es bleibt abzuwarten, ob sich diese für Gläubiger positive Ansicht durchsetzt.

Von positiven Tendenzen können Geschäftsführer insolvenzreifer Unternehmen indes nur träumen: Der BGH hat die Haftung mit Urteil vom 4. Juli 2017 noch einmal deutlich verschärft; eine Änderung ist auch im Jahr 2018 nicht zu erkennen.

Diese Themen lesen Sie im aktuellen Informationsdienst:

  • Ein Jahr nach der Reform keine Verbesserungen für Gläubiger in Sicht – Dr. Olaf Hiebert zur Insolvenzanfechtung
  • Insolvenzanfechtung: Neues BGH-Urteil zwingt Gläubiger zum schnellen Handeln – Warnung vor unredlichen Anforderungsschreiben
  • LG Würzburg weitet Anfechtungsschutz durch Bargeschäft aus – maßgeblich ist Rechnungs- und nicht Lieferdatum
  • BGH-Urteil verschärft Geschäftsführerhaftung bei Insolvenz

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Dr. Olaf Hiebert in ZInsO: Insolvenzanfechtung: Der Begriff der Unlauterkeit im Sinne des § 142 InsO n.F.

Nach am 5. April 2017 in Kraft getretenen Reform der Insolvenzanfechtung soll eine Anfechtung im Fall des unmittelbaren Leistungsaustausch (Bargeschäft) ausgeschlossen sein. Wer eine Leistung erbringt, soll diese auch dann behalten dürfen, wenn er weiß, dass der Schuldner insolvent ist. Dies gilt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers jetzt auch für § 133 InsO. Namhafte Stimmen in der Literatur wollen dieses vom Gesetzgeber gewollte Privileg durch eine weite Auslegung des Begriffs der Unlauterkeit kippen. In ZInsO 2018, 1657 ff. tritt RA FA InsR Dr. Olaf Hiebert dem entgegen und zeigt, dass eine derartige Auslegung des Gesetzes unter Berücksichtigung der juristischen Methodenlehre nicht überzeugt: „Es ist unglaublich, dass selbst kleine Verbesserungen für Gläubiger entgegen dem klaren Willen des Reformgesetzgebers durch Gerichte verhindert werden“.

Den Artikel in der ZinsO finden Sie hier

LG Würzburg weitet Anfechtungsschutz durch Bargeschäft aus – maßgeblich ist Rechnungs- und nicht Lieferdatum

Maßgeblich für die Berechnung des 30 Tageszeitraums ist das Rechnungsdatum, nicht das Datum der Leistung

Die Insolvenzanfechtung nach § 133 InsO ist nach dem mit Wirkung zum 05.04.2018 reformierten Insolvenzrecht ausgeschlossen, wenn Leistung und Gegenleistung als Bargeschäft erfolgen. Der Bundesgerichtshof (Urt. v. 04.05.2017 – IX ZR 285/16) wendet diese Neuerung auf Altfälle an und spricht hier von einer bargeschäftsähnlichen Lage.

Problematisch ist, dass ein Bargeschäft bzw. eine bargeschäftsähnliche Lage nur vorliegt, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung nicht mehr als 30 Tage vergehen. Mehrheitlich wird auf den tatsächlichen Leistungsaustausch abgestellt. Also Lieferung und Bezahlung der gelieferten Kaufsache, Erbringung einer Dienstleistung und Zahlung der Vergütung, Überlassung der Mietsache und Zahlung des Mietzinses. Aus diesem Grund können Gläubiger den Bargeschäftszeitraum normalerweise nicht einhalten. Denn schon zwischen der Leistungserbringung und dem Rechnungsversand vergehen oft viele Tage. Zudem werden sehr häufig Leistungen über einen Zeitraum von mehreren Wochen erbracht und zusammen abgerechnet. Häufigstes Problem ist aber, dass der Gläubiger seine Leistungen gegenüber dem Kunden nicht zeitnah abrechnet. Der Bargeschäftseinwand läuft ins Leere und der Gläubiger muss an den Insolvenzverwalter zahlen.

Das Landgericht Würzburg (Urt. v. 06.02.2018 – 71 O 1592/16, NZI 2018, 271 ff.) hat den Bargeschäftszeitraum jetzt erheblich ausgeweitet. Maßgeblich für die Berechnung des 30-Tageszeitraums soll das Rechnungsdatum sein, nicht der Zeitpunkt der Leistung.

In dem konkreten Fall zahlte der spätere Insolvenzschuldner eine Rechnung des Sanierungsberaters vom 04.06.2013 am 05.07.2013. Der Rechnung lagen Leistungen aus der Zeit vom 06.05.2013 bis zum 04.06.2013 zugrunde. Eine Rechnung vom 24.06.2013 wurde am 25.07.2013 bezahlt. Abgerechnet wurden mit dieser Rechnung Leistungen bis zum 13.06.2013. Stellt man mit der bislang überwiegenden Ansicht für die Berechnung der 30 Tagesfrist auf die erbrachte Leistung ab, so wäre die Frist in diesen Fällen deutlich überschritten.

„Sollten weitere Gerichte dieser Ansicht folgen, würden die Chancen für Gläubiger in vielen Fällen deutlich steigen, Ansprüche aus Insolvenzanfechtung abzuwehren“, meint Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht Dr. Olaf Hiebert von der Buchalik Brömmekamp Rechtsanwaltsgesellschaft, die deutschlandweit hunderte von betroffenen Gläubigern in Insolvenzanfechtungen vertritt.

Weitere Informationen auf der Seite Insolvenzanfechtung von Buchalik Brömekamp

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Insolvenzanfechtung: Neues BGH-Urteil zwingt Gläubiger zum schnellen Handeln – Dr. Olaf Hiebert warnt vor unredlichen Anforderungsschreiben

Zahlt der Kunde bei Fälligkeit nicht, muss der Gläubiger sofort handeln. Die schlichte Nichtbegleichung einer offenen Forderung über mehrere Monate führt im Regelfall dazu, dass der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kennt. Sämtliche (Teil-)Zahlungen ab diesem Zeitpunkt muss der Gläubiger an einen späteren Insolvenzverwalter des Schuldners erstatten. Dies gilt auch im Fall der Zwangsvollstreckung. Der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Senat des Bundesgerichtshofs (BGH) hat mit dem Urteil vom 18. Januar 2018 – IX ZR 144/16 seine Rechtsprechung zur heftig umstrittenen und im Jahr 2017 reformierten Insolvenzanfechtung weiter präzisiert.

Mit der neuen Rechtsprechung schränkt der BGH seine mit Urteil vom 06.07.2017 (Az. IX ZR 178/16) geäußerte Rechtsansicht ein, wonach aus einer Zwangsvollstreckung des Gläubigers noch nicht auf dessen Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden kann. Ist die Forderung mehr als neun Monate fällig und zahlt der Schuldner erst nach anwaltlicher Mahnung, Androhung gerichtlicher Maßnahmen und Vorliegen eines rechtskräftigen Vollstreckungsbescheides oder im Wege unkonkreter Vereinbarungen, so hat der Gläubiger nach Lesart der Gerichte regelmäßig Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit und muss die erhaltenen Beträge an den Insolvenzverwalter erstatten.

Konsequenzen für den Gläubiger

„Das Urteil sollte für jeden Gläubiger noch einmal dringende Mahnung sein. Untätigkeit oder zu spätes Handeln kann für den Gläubiger im Rahmen der Anfechtung sehr teuer werden“, betont der Düsseldorfer Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht Dr. Olaf Hiebert von der Wirtschaftskanzlei Buchalik Brömmekamp. Gläubiger können ihre Anfechtungsrisiken bereits mit der Vertragsgestaltung mindern und die Erfolgschancen in einem Anfechtungsprozess hängen ganz wesentlich von dem weiteren Gläubigerverhalten ab. Zahlt der Kunde nicht vollständig oder nicht pünktlich, ist sofortiges Handeln erforderlich. „Die Rechtsprechung bestraft denjenigen Gläubiger, der abwartet oder auf falsche Art aktiv wird; dies ist der deutlich erkennbare Trend in der Rechtsprechung der letzten vier Jahre“, so Dr. Hiebert. Die Reform der Insolvenzanfechtung im vergangenen Jahr hat dieses Problem nicht lösen können. „Es ist ein Trugschluss. Vor wie nach der Reform gilt: Sein Geld behalten kann nur, wer rechtzeitig richtig handelt.“

Aber: Den Angaben des Insolvenzverwalters nicht trauen

Wie so häufig versuchen Insolvenzverwalter sich dieses neue BGH-Urteil in unredlicher Weise zu Nutze zu machen. Sie behaupten in Anfechtungsschreiben an Gläubiger und in Gerichtsprozessen, der BGH habe im Januar 2018 entschieden, dass die Nichtzahlung einer monatealten Forderung immer zwingend zur Kenntnis des Gläubigers von einer Zahlungsunfähigkeit des Schuldners führt. Genau dies hat der BGH aber auch am 18.01.2018 nicht entschieden. In dem Fall erbrachte der Schuldner erst nach neuneinhalb Monaten Teilzahlungen auf eine völlig unstreitige Forderung. Zudem hatte der Gläubiger einen Anwalt beauftragt und einen Vollstreckungsbescheid erwirkt. Selbst nach Vorlage des Vollstreckungsbescheides zahlte der Schuldner nur nach eigenem Ermessen und unvollständig. So liegen die Fälle gerade bei vielen Anfechtungen gegen Lieferanten, Vermieter, aber auch Beratern gerade nicht. Schweigt der Schuldner auf die Zahlungsaufforderung des Gläubigers nicht und hat er zum Beispiel sachliche Einwendungen gegen die Berechtigung der von dem Gläubiger geltend gemachten Forderung, liegt keine Kenntnis vor. Der BGH betont auch in seiner Entscheidung vom 18. Januar 2018, dass eine Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls in seine Gesamtwürdigung mit einbezogen werden muss.

Weitere Informationen auf www.insolvenzanfechtung-buchalik.de und in dem Buch: Buchalik/Hiebert, Insolvenzanfechtung, Risiken vermeiden, Ansprüche abwehren, 1. Auflage 2017.

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Aussagepflicht des Steuerberaters und Wirtschaftsprüfers im Strafprozess gegen den Geschäftsführer? – Dr. Olaf Hiebert: Auf den Inhalt des Mandats kommt es an

In einem Wirtschaftsstrafprozess beispielsweise wegen Insolvenzverschleppung oder Bankrott hat der Geschäftsführer der insolventen Firma häufig ein Interesse daran, dass die von ihm engagierten Berater nicht aussagen. Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte oder Steuerberater sind sogenannte Berufsgeheimnisträger und dieser Personenkreis hat – ähnlich wie Ärzte – ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Strafprozessordnung. Sie müssen also nicht zu Lasten des Geschäftsführers aussagen. Problematisch ist jedoch, dass dieses Verweigerungsrecht entfällt, wenn der Auftraggeber den Berater von der Schweigepflicht entbindet. Juristen und Gerichte streiten darüber, wer die Entbindung der Schweigepflicht vornehmen darf. Der betroffene Geschäftsführer der Gesellschaft, der Insolvenzverwalter der Gesellschaft oder gar ein neu bestellter Geschäftsführer. Letztere haben meist kein Interesse an der Aussageverweigerung der Berater. Denn die Aussagen und der Strafprozess insgesamt eröffnen ihnen sehr häufig Möglichkeiten, den ehemaligen Geschäftsführer zivilrechtlich in Anspruch zu nehmen (Geschäftsführerhaftung; Insolvenzanfechtung, vgl.www.insolvenzanfechtung-buchalik.de).
Nach überwiegender Meinung, der die aktuelle Entscheidung des OLG Hamm (Beschl. vom 17.8.2017 – Az. 4 Ws 130/17) folgt und die auch andere Gerichte vertreten (z.B. OLG Köln, Beschl. v. 01.09.2015 – 2 Ws 544/15) kann nur derjenige den Berater von der Schweigepflicht entbinden, zu dessen Gunsten sie gesetzlich begründet wurde. Bestand das Beratungsmandat nur zwischen der Gesellschaft und dem Berater, so ist der aktuelle gesetzliche Vertreter zur Abgabe der Entbindungserklärung berufen. In einem Insolvenzverfahren kann demnach der Insolvenzverwalter den Berater von der Schweigepflicht entbinden. Der Verwalter hat ein berechtigtes Interesse an den Informationen des Beraters, da diese Aussagen häufig weitere Beweise für eine Insolvenzverschleppung des früheren Geschäftsführers ergeben.
Wird hingegen das Mandat so ausgestaltet, dass auch der (ehemalige) Geschäftsführer beraten wird, müssen in einem späteren Prozess der aktuelle sowie der frühere Geschäftsführer die Entbindungserklärung abgeben. Diese sogenannten Doppelmandate sind damit für den Geschäftsführer deutlich vorteilhafter. Aus strategischen Gründen ist daher zu überlegen, die Mandate entsprechend zu gestalten und den Vorgang für regelmäßig erst viele Jahre später stattfindende Prozesse zu dokumentieren.

Weitere Informationen unter: www.insolvenzanfechtung-buchalik.de/

BGH-Urteil verschärft Geschäftsführerhaftung bei Insolvenz

  • Kurios: Bei Insolvenzreife löst der Maschinenkauf keine Haftung aus, die Zahlung von Löhnen und Gehälter aber doch.

Düsseldorf, 8. September 2017. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 04.07.2017 (Az. II ZR 319/15) die Haftung für Geschäftsführer im Fall der Insolvenzreife einer GmbH deutlich verschärft und gegenläufigen Tendenzen in der Rechtsprechung (z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 01.10.2015, Az. I- 6 U 169/14) eine deutliche Absage erteilt.

Haftung des Geschäftsleiters für jede Zahlung ab Insolvenzreife

Grundsätzlich haften Geschäftsleiter einer Aktiengesellschaft, GmbH, Unternehmergesellschaft, GmbH & Co. KG aber auch einer Limited nach englischem Recht ab dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (Insolvenzreife) für jede geleistete Zahlung. Selbst dann tritt die Haftung ein, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nur fahrlässig verkannt haben. Oft wird dem Geschäftsführer in einem viele Jahre nach der Insolvenz stattfindenden Haftungsprozess vor Augen geführt, dass er die Insolvenzreife hätte erkennen müssen und er für die Zahlungen in Regress genommen.

Umfang der Haftung deutlich verschärft

Der Umfang der Haftung war zwischen den Juristen bisher streitig. Im November 2014 hatte der BGH noch entschieden, dass eine Haftung ausscheide, wenn durch die Zahlung ein Gegenwert in das Unternehmen gelangt ist, der im Interesse der Gläubiger später hätte veräußert werden können. So löste die Bezahlung einer Maschine keine Haftung aus, auch wenn diese erst viele Jahre später von einem Insolvenzverwalter hätte verwertet werden können. Gleiches gilt seit der Novemberentscheidung sogar dann, wenn die Maschine tatsächlich zwischenzeitlich weiterverkauft wurde und bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gar nicht mehr vorhanden war. Viele Juristen meinten, dass diese Erwägung nicht nur für Maschinen, sondern auch bezogene Waren, Dienst- und Arbeitsleistungen gelten müsse. Denn nur durch Bezahlung dieser Lieferungen und Leistungen würde das Unternehmen ebensolche überhaupt erlangen. Die Begründung schien eingängig. Dennoch entschieden die Richter in Karlsruhe jetzt anders. Entscheidend sei, so der BGH, dass durch die Zahlung des Unternehmens dessen Aktiva tatsächlich erhöht würden. Zudem seien etwaige Warenbezüge – und damit auch Maschinen – grundsätzlich zu niedrigeren Liquidationswerten anzusetzen. Bei geringwertigen Verbrauchsgütern sei ein solcher regelmäßig nicht feststellbar.

Fazit

Im Fall der Insolvenz kann der Geschäftsleiter mit eingeschränktem Haftungsrisiko Grundstücke, Maschinen, Fahrzeuge und andere „handfeste“ Assets für die Gesellschaft erwerben und bezahlen. Jede Zahlung an Arbeitnehmer, Dienstleister und ganz überwiegend auch Warenlieferanten führt jedoch zu einer vollumfänglichen persönlichen Haftung.

Für Unternehmer ist diese Rechtsprechung kaum nachvollziehbar. „Der BGH hätte gut daran getan, die Rechtsprechung zum sogenannten Bargeschäft in der Insolvenzanfechtung (§ 142 InsO) auch auf die Haftung der Geschäftsführer anzuwenden, da diese gemeinhin als Spiegelbild der Insolvenzanfechtung gilt. Eine auch nur analoge Anwendung hat der Senat allerdings ausdrücklich abgelehnt“, so Rechtsanwalt Dr. Olaf Hiebert.

Zahlungen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes

In der Rechtsprechung anerkannt war bislang ferner, dass eine Haftung des Geschäftsleiters für solche Zahlungen entfällt, die getätigt wurden, um einen sofortigen Zusammenbruch des in einer Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens zu verhindern. Typischerweise wurden hier immer Zahlungen auf Strom-, Wasser- und Heizrechnungen genannt (BGH Urt. vom 05.11.2007 Az. II ZR 88/99, Rn. 6). Auch die Bezahlung von Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen wird immer wieder genannt und von dem jetzigen Urteil des BGH nicht verneint. Nach überwiegender Ansicht soll dies aber nur gelten, wenn tatsächlich Sanierungschancen bestehen und auch längstens für einen Zeitraum von drei Wochen. Eine Verlängerung im Einzelfall wurde diskutiert und durch das OLG Hamburg (Urteil vom 25.06.2010, Az. 11 U 133/06) in einem konkreten Fall auf vier Wochen akzeptiert. Die Details werden weiter umstritten bleiben. Sicher ist aber, dass mit dem Argument, die Zahlungen seien zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes und zur Erhaltung der Sanierungschancen im Interesse aller Gläubiger erfolgt, Zahlungen über einen Zeitraum von vier Wochen hinaus nicht ohne die Gefahr der persönlichen Haftung getätigt werden können. Der Wille des Gesetzgebers ist klar: Im Fall der Insolvenzreife soll die Sanierung innerhalb eines Insolvenzverfahrens erfolgen. Das seit 2012 mögliche Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung ist der geeignete Weg.

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