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OLG Frankfurt: Bei Ausschluss der rechtlichen und steuerlichen Beratung haftet Berater nicht für fehlenden Hinweis auf Insolvenzantragspflicht

Die Pressemitteilung des Oberlandesgerichts Frankfurt zu seinem Urt. v. 29.03.2019 (Az. 8 U 218/17) hat aufhorchen lassen. Danach hat das Gericht die Haftung einer Beratungsgesellschaft für das Unterlassen eines Hinweises auf eine Insolvenzantragspflicht abgelehnt und die Klage des Insolvenzverwalters der Solon SE auf Schadensersatz im unteren zweistelligen Millionenbereich abgewiesen.

Die Beratungsgesellschaft war u.a. mit der finanziellen Reorganisation der späteren Insolvenzschuldnerin befasst, hatte aber die steuerrechtliche und rechtliche Beratung ausgeschlossen sowie die Leistungen in 14 Punkten genau bestimmt. Keiner dieser Punkte umfasste den Prüfauftrag hinsichtlich einer etwaigen Insolvenzantragspflicht. Die Aufzählung der Vertragsleistungen sei nach Ansicht der Richter abschließend gewesen. Das hatte der Insolvenzverwalter noch anders gesehen und von einer lediglich exemplarischen Aufzählung gesprochen.

Die Prüfung, wann eine Überschuldung vorliege und ob eine positive Fortführungsprognose gestellt werden könne, betreffe laut OLG eindeutig Rechtsfragen. Sie unterfielen der vertraglich gerade nicht geschuldeten Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit. Bereits das Landgericht hatte die Klage des Insolvenzverwalters abgewiesen und auch die Berufung hiergegen hatte vor dem OLG nun keinen Erfolg. Die Beklagte habe keine vertraglichen Pflichten im Zusammenhang mit der geschuldeten Beratung verletzt, stellte das OLG fest.

Sollte das Urteil Bestand haben, spricht viel dafür, dass in der Gestaltung der Verträge zwischen Beratungsgesellschaft und Mandantin der Schlüssel für die Haftungsvermeidung im Rahmen der Krisenberatung liegt; zumindest sofern der Berater nicht Rechtsanwalt oder Steuerberater ist. Für letztere hatte der BGH in den vergangenen Jahren die haftungsauslösende Hinweispflicht in Bezug auf eine Insolvenzreife des Mandanten deutlich verschärft. Das OLG hat die Revision zum BGH nicht zugelassen; allerdings ist die Nichtzulassungsbeschwerde möglich.

Hinsichtlich der Vertragsgestaltung kam es nach Ansicht des Oberlandesgerichts auf folgende Punkte an, die gewissermaßen als Roadmap für die Vertragsgestaltung dienen können:

  • Der Wortlaut des Vertrages enthält eine abschließende Aufzählung der vereinbarten Dienstleistungen, was durch die Vermeidung von relativierenden Wörtern wie z.B. „insbesondere“, „beispielsweise“, „unter anderem“ oder „vor allem“ klar zustellen ist.
  • Der Vertrag enthält die Klarstellung, dass „sonstige Leistungen“ einer gesonderten schriftlichen Beauftragung bedürfen.
  • Der Leistungsumfang wird hervorgehoben an zentraler Stelle im Vertrag, z.B. unter einer Ziffer 1, geregelt.
  • Der Leistungsumfang wird im Detail beschrieben.
  • Der Vertrag vermeidet Generalklauseln, die zu einer – ggf. gewünschten – flexiblen Ausweitung des Leistungsumfanges führen.
  • Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten wird – auch in sonstigen Schreiben an den Mandanten – ausdrücklich ausgeschlossen.
  • Der Vertrag sieht vor, dass der Mandant mit der Beratung in steuerlichen und rechtlichen Angelegenheiten Personen beauftragen wird, die zur Erbringung dieser Leistungen berechtigt sind, soweit dies erforderlich sein sollte („Beratungslücke“).
  • Der Vertrag enthält die Klausel, dass mündliche Nebenabreden ausgeschlossen werden; so kann der Behauptung einer späteren mündlichen Vereinbarung wirksam entgegnet werden.

Weitere Informationen unter https://www.insolvenzanfechtung-buchalik.de/beteiligte/berater

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Die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens kann im Fall der Insolvenz wertlos sein – Startup-Investoren sollten eine Gesellschafterstellung hinterfragen

Der Bundesgerichtshof hat mit seinem Urteil vom 14.02.2019 (Az. IX ZR 149/16) die sehr umstrittene Frage der anfänglichen Besicherung von Gesellschafterdarlehen entschieden; zum Nachteil der Gesellschafter. Diese wegweisende Entscheidung führt faktisch dazu, dass jede Besicherung eines Gesellschafterdarlehens im Fall der Insolvenz wertlos ist, selbst wenn die Sicherheit bis zu zehn Jahre vor der eigentlichen Insolvenz zur Besicherung eines neu ausgereichten Gesellschafterdarlehens gewährt wurde. Wichtig ist zu wissen, dass bereits eine Beteiligung von lediglich zehn Prozent dazu führt, dass der Investor als Gesellschafter behandelt wird. Dies gilt auch, wenn die Beteiligung erst nach der Darlehensgewährung erfolgt oder die Beteiligung nachträglich auf mindestens zehn Prozent erhöht wird.

Der amtliche Leitsatz der Entscheidung stellt klar: Das Bargeschäftsprivileg gilt nicht bei der Anfechtung der Besicherung eines Gesellschafterdarlehens. Dieser weitreichende Grundsatz ist zunächst dahingehend einzuschränken, dass dies ausdrücklich nur für § 135 Abs. 1 InsO gilt. Für die denkbare Anfechtung von Gesellschafterdarlehen nach § 133 Insolvenzordnung hat der BGH die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs (§ 142 InsO) bislang noch nicht abgelehnt. Die Frage, ob das Bargeschäftsprivileg auch für die Anfechtung von für Gesellschafterdarlehen bestellte Sicherheiten gilt, war lange umstritten.

Dies gilt insbesondere für die Konstellation, bei der ein Gesellschafter weit vor jeder Krise und Insolvenz, beispielsweise sieben Jahre vor dem späteren Insolvenzantrag dem Unternehmen ein Darlehen zur Verfügung stellt und im Gegenzug von dem Unternehmen eine Sicherheit, etwa eine Grundschuld am Betriebsgrundstück oder an einer Maschine, erhält. Bei diesen Sachverhalten wird eine Sicherheit für die Hingabe neuen Geldes gewährt. Sowohl die Gewährung dieser Mittel als auch die Besicherung stehen in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang. Sicherheit und Darlehensbetrag stehen in einem angemessenen Verhältnis und es gibt für beides ordnungsgemäße Verträge. Grundsätzlich liegen dann die Voraussetzungen des sogenannten Bargeschäfts vor. In diesem Fall bestimmt § 142 InsO das eine spätere Anfechtung der Besicherung durch den Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschlossen ist. Diese Konstellation lief unter dem Stichwort „anfängliche Sicherheit“. Rechtsexperten sind in diesem Punkt unterschiedlicher Meinung. Der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Senat des Bundesgerichtshofs schloss sich nunmehr der Auffassung an, dass eine Anfechtung trotz Bargeschäft möglich sei.

Dr. Olaf Hiebert, Anfechtungsexperte der Wirtschaftskanzlei Buchalik Brömmekamp hält die Entscheidung des Gerichtshofs für falsch. Bereits im Jahr 2016 veröffentlichte der Fachanwalt für Insolvenzrecht in der Fachzeitschrift ZInsO eine grundlegende Ausarbeitung zu dieser Frage. Der Bundesgerichtshof erkennt das Argument an, wonach der Wortlaut des Paragrafen eindeutig ist und die Vorschrift deshalb auch auf § 142 InsO Anwendung finden muss. Auch die Stellung des § 142 InsO und des § 135 InsO im Gesetz sprechen für eine Anwendung des Bargeschäftsprivilegs. Neben dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes sieht die juristische Methodenlehre allerdings auch vor, dass Ziele und Vorstellungen des Gesetzgebers bei der Auslegung von Gesetzen berücksichtigt werden dürfen. In diesem Rahmen bewegt sich auch der BGH. Er argumentiert über mehrere Ecken ergebnisorientiert und stellt die Finanzierungsverantwortung der Gesellschafter in den Mittelpunkt seiner Entscheidung. Zudem seien auch vor dem Hinblick dieser Verantwortung Gesellschafterdarlehen im Fall der Insolvenz immer nachrangig. Daher dürften auch die Sicherheiten nicht durchgreifen.

Juristisch wird sich dieses Ergebnis sicherlich rechtfertigen lassen. Überzeugend ist es nicht. Am schwersten wiegt sicherlich, dass die Besicherung von Gesellschafterdarlehen nur hält, wenn zwischen der Besicherung und einer etwaigen Insolvenz mehr als zehn Jahre vergehen. Gerade Investoren, die sich an Startups beteiligen, werden sich sehr gut überlegen müssen, ob sie tatsächlich in die Gesellschafterstellung einrücken oder lieber ein Dritter bleiben. Denn als Nichtgesellschafter können gewährte Darlehen problemlos trotz Anfechtungsfrist besichert werden.

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Geschäftsführerhaftung in der Insolvenz: Geschäftsführer haften nicht für jede Zahlung auf ein debitorisches Konto

Grundsätzlich haften Geschäftsleiter nicht nur für sämtliche Zahlungen, die sie nach Insolvenzreife des Unternehmens leisten. Sie müssen auch Zahlungseingänge auf debitorischen Konten des Unternehmens ersetzen, wenn diese nur die Verbindlichkeiten gegenüber der kontoführenden Bank verringern. Die Fortsetzung des Geschäftsbetriebes und der Einzug etwa der Kundenforderungen auf das bisherige Geschäftskonto geraten so regelmäßig zur größten Haftungsfalle für Geschäftsführer im Fall nicht erkannter Insolvenzreife.  Das Oberlandesgericht Hamburg hat nun überraschend die Klage eines Insolvenzverwalters gegen einen ehemaligen Geschäftsführer des insolventen Unternehmens in zweiter Instanz abgewiesen (Urteil vom 9. November 2018, Az.: 11 U 136/17).

Der Verwalter forderte von dem Geschäftsführer etwas mehr als 4 Mio. Euro mit der Begründung, der Geschäftsführer habe nach Eintritt der Insolvenz des Unternehmens noch Zahlungen von Kunden auf ein im Minus befindliches Geschäftskonto des Unternehmens, also ein sogenanntes debitorisches Konto, zugelassen. Dieses Geld sei für die Gläubiger verloren, weil durch die Zahlungen auf dieses Konto lediglich die Verbindlichkeiten bei der Bank zurückgeführt worden seien, die Gläubigergemeinschaft insgesamt aber nicht profitiert habe.

Geschäftsführer haftet für jede Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife

Diesem Vorwurf sieht sich in der Praxis nahezu jeder Geschäftsleiter in einer Insolvenz ausgesetzt. Vor Gericht erhalten die Insolvenzverwalter oft Recht und die Geschäftsführer werden zur Zahlung verurteilt. Hintergrund ist eine besondere, nur schwer nachvollziehbare und bei Unternehmern kaum bekannte Vorschrift, die nur im Fall der Insolvenz des Unternehmens greift. Sie gilt für alle maßgeblichen Rechtsformen, wie etwa die GmbH & Co. KG, die GmbH und auch die AG, und ist in den entsprechenden Gesetzen (z.B. § 64 GmbHG oder § 130a HGB) verankert. Im Kern besagt diese Vorschrift, dass der Geschäftsführer für jede Zahlung haftet, die er nach Eintritt der Insolvenzreife des Unternehmens leistet.

Das erste Problem besteht bereits darin, dass dem Geschäftsleiter die Insolvenz oft verborgen bleibt. Er erkennt weder eine Zahlungsunfähigkeit, die er meist für eine bloße Zahlungsstockung hält, noch eine eingetretene Überschuldung. Meist wird erst während eines späteren Haftungsprozesses durch komplizierte Berechnungen und Gutachten festgestellt, dass die Gesellschaft schon ein halbes Jahr vor dem Insolvenzantrag insolvenzreif war. Der Haftungszeitraum beginnt also entsprechend früher.

Geschäftsführer müssen wirtschaftliche Lage tagesaktuell kennen

Dass der Geschäftsführer die Insolvenzreife übersehen hat, nützt ihm in einem Haftungsprozess nichts. Gesetz und Rechtsprechung sind hier sehr hart und lassen Fahrlässigkeit für eine Verurteilung genügen. Die Gerichte unterstellen einem Geschäftsführer, dass er die wirtschaftlichen Verhältnisse seines Unternehmens tagesaktuell im Blick haben muss. Die Realität sieht allerdings anders aus.

Das zweite große Problem liegt in der Tatsache, dass nicht nur Zahlungen von Konten mit einem Guthaben eine Haftung begründen, sondern auch der Einzug von Forderungen auf Konten, die debitorisch sind. Welcher Geschäftsführer weiß schon, dass er im Fall der Insolvenzreife verpflichtet ist, ein neues Konto bei einer anderen Bank zu eröffnen und alle Kunden, Behörden etc. auffordern muss, künftig nur noch auf dieses Konto zu leisten. Mit Recht entgegnen die Geschäftsführer, dass die kontoführende Bank alle Kredite kündigen würde, wenn plötzlich die Zahlungen der Kunden nicht mehr auf das bisherige Geschäftskonto erfolgen. In der Regel haben sich die Unternehmen auch verpflichtet, die Forderungen auf das bisherige Geschäftskonto einzuziehen (Globalzession). Die Geschäftsführer sind also verpflichtet, gegen diese vertragliche Vereinbarung mit der Bank zu verstoßen.

Um alle diese Konstellationen ranken sich zahlreiche Sonder- und Folgeprobleme, über die wir an verschiedenen Stellen bereits berichtet haben (Geschäftsführerhaftung und Haftung nach § 64 GmbhG).

Gericht wägt ab, ob Zahlung in die Masse geflossen wäre

Das Besondere an besagter Entscheidung des Oberlandesgericht Hamburg, mit dem es die Klage des Verwalters abgewiesen und damit die Entscheidung des Landgerichts Hamburg aufgegeben hat, besteht in der Tatsache, dass das Gericht – soweit erkennbar erstmals in Deutschland – in seiner Entscheidung über die Haftung auch abwägt, ob und in welchem Umfang die für erstattungspflichtig gehaltenen Zahlungen geflossen wären, wenn der Geschäftsführer rechtzeitig ein neues Konto für die Gesellschaft eröffnet und die Kunden zur Zahlung auf dieses Konto aufgefordert hätte.

Die Besonderheit des Falles lag darin, dass sich die Zahlungen ganz überwiegend aus Vorauszahlungen von Kunden für Leistungen des insolventen Unternehmens zusammensetzten, die dieses erst noch erbringen musste. Das Gericht argumentiert, dass diese Zahlungen im Falle der Eröffnung eines neuen Kontos ohnehin nicht geflossen wären. Die langjährigen Kunden hätten aufgrund der neuen Bankverbindung die Insolvenz vermutet. Kein Kunde leiste aber eine Vorauszahlung, wenn ungewiss sei, ob die vorausbezahlte Leistung noch erbracht werde und soweit dies nicht der Fall ist, ein Erstattungsanspruch lediglich als Insolvenzforderung zu einem geringen Teil ersetzt wird. Zudem hätte die bisherige Bank die Kredite gekündigt, was zur sofortigen Insolvenz geführt hätte. Beides hätte die Kunden dazu veranlasst, keine Vorauszahlungen an ein insolventes Unternehmen zu leisten. Die Zahlungen wären also auch bei pflichtgemäßem Verhalten des beklagten Geschäftsführers nicht zur Haftungsmasse für die Gläubiger gelangt, sodass mangels masseschmälernden Nachteils der Zahlungen auf das debitorische Konto auch keine Erstattungspflicht des Geschäftsführers bestehe.

Schreiben des Verwalters unbedingt prüfen

Die Entscheidung des Oberlandesgericht Hamburg geht in die richtige Richtung, um die seit Jahren von Experten kritisierten Haftungsvorschriften zu entschärfen. Sie orientiert sich vor allem nahe an der Lebenswirklichkeit der Unternehmer und Gläubiger. Geschäftsführer sollten Schreiben der Insolvenzverwalter deshalb genau prüfen und nicht vorschnell zahlen. Insbesondere bei Vorauszahlungen sind die Verteidigungsmöglichkeiten nunmehr deutlich größer, und die Entscheidung zeigt einmal mehr, dass die Rechtsprechung nicht in Stein gemeißelt ist.

Weiterer Informationen unter https://www.insolvenzstrafrecht-buchalik.de

Gerne berät Sie Dr. Olaf Hiebert, Tel.: 0211 / 828 977 200  oder Mail zu Fragen der Geschäftsführerhaftung.

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Dr. Olaf Hiebert in ZInsO: Insolvenzanfechtung: Der Begriff der Unlauterkeit im Sinne des § 142 InsO n.F.

Nach am 5. April 2017 in Kraft getretenen Reform der Insolvenzanfechtung soll eine Anfechtung im Fall des unmittelbaren Leistungsaustausch (Bargeschäft) ausgeschlossen sein. Wer eine Leistung erbringt, soll diese auch dann behalten dürfen, wenn er weiß, dass der Schuldner insolvent ist. Dies gilt nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers jetzt auch für § 133 InsO. Namhafte Stimmen in der Literatur wollen dieses vom Gesetzgeber gewollte Privileg durch eine weite Auslegung des Begriffs der Unlauterkeit kippen. In ZInsO 2018, 1657 ff. tritt RA FA InsR Dr. Olaf Hiebert dem entgegen und zeigt, dass eine derartige Auslegung des Gesetzes unter Berücksichtigung der juristischen Methodenlehre nicht überzeugt: „Es ist unglaublich, dass selbst kleine Verbesserungen für Gläubiger entgegen dem klaren Willen des Reformgesetzgebers durch Gerichte verhindert werden“.

Den Artikel in der ZinsO finden Sie hier