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Neue Rechtsprechung des BGH zur Organhaftung nach Eintritt der Insolvenzreife

Nach Eintritt der Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) einer Kapitalgesellschaft darf ihr geschäftsführendes Organ (Geschäftsführung bzw. Vorstand) Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen nur noch insoweit leisten, wie dies mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters in dieser Situation vereinbar ist. Für Zahlungen, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, hafteten die Organmitglieder persönlich. Umstritten war, ob und in welchem Umfang der Wert von Gegenleistungen, welche die Gesellschaft für entsprechende Zahlungen erhalten hat, anspruchsmindernd zu berücksichtigen  ist.

Teilweise wird vertreten, dass der Geschäftsführer nicht verpflichtet sei, Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu erstatten, welche als Bargeschäfte unanfechtbar seien. Dieser Auffassung hat der BGH in einem Urteil vom 04.07.2017, II ZR 319/15 eine Absage erteilt und Grundsätze aufgestellt, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang in die Masse geflossene Gegenleistungen von Haftungsansprüchen wegen verbotener Zahlungen abgezogen werden können.

In der zitierten Entscheidung ging es unter anderem um die Frage, ob der Beklagte als ehemaliger Direktor der Firma S, einer Ltd. nach englischem Recht, die eine Niederlassung in Deutschland hatte, verpflichtet war, Zahlungen in Höhe von insgesamt 6.508,27 Euro für Energie, Wasser, Kaffeeautomatenservice, Telekommunikations- und Internetkosten sowie von 9.208,51 Euro für Gehälter zur Insolvenzmasse zu erstatten. Diese Zahlungen hatte der Beklagte nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Firma S geleistet. Das Landgericht hatte den Beklagten zur Zahlung dieser Beträge verurteilt. Das Berufungsgericht hatte das Urteil abgeändert und die Klage insoweit abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Revision des Insolvenzverwalters der Firma S. hatte Erfolg und führte zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

Keine Übertragbarkeit der Grundsätze des Bargeschäfts

Das Berufungsgericht hatte eine Ersatzpflicht des Beklagten mit der Begründung verneint, dass es sich bei den betreffenden Zahlungen um Leistungen gehandelt habe, die als Bargeschäfte im Sinne von § 142 InsO privilegiert seien und deshalb vom Insolvenzverwalter auch gegenüber dem Zahlungsempfänger nicht angefochten werden könnten. Derartige Leistungen unterlägen nicht dem Zahlungsverbot des § 64 S.1 GmbHG, weil die durch die jeweilige Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen werde.

Hierzu hat der BGH klargestellt, dass nach Eintritt der Insolvenzreife auch Zahlungen, für die in unmittelbarem Zusammenhang eine Gegenleistung erfolgt, zunächst eine Ersatzpflicht des Geschäftsführers begründen. Diese Ersatzpflicht entfalle nur, wenn und soweit die hierdurch bewirkte Masseschmälerung – mit oder ohne Zutun des Geschäftsführers – ausgeglichen werde, weil damit der Zweck von § 64 S. 1 GmbHG, die Masse im Interesse der Gläubiger zu erhalten, erreicht sei.

Da der die Erstattungspflicht auslösende Vorgang der Masseschmälerung jeweils in der einzelnen Zahlung bestehe, könne auch nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich berücksichtigt werden. Vielmehr sei ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher, Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss als Ausgleich der an sich erstattungspflichtigen Masseschmälerung angesehen werden könne.

Auf die Frage, ob ein solcher Zufluss vorliege, seien die Regeln des Bargeschäfts nicht entsprechend anwendbar. Erstens hätten die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 S.1 GmbHG und die Insolvenzanfechtung unterschiedliche Voraussetzungen: So schütze das Anfechtungsrecht vor einer Gläubigerbenachteiligung durch die Verminderung der Aktivmasse und durch die Vermehrung der Schuldenmasse. Demgegenüber schütze § 64 S. 1 GmbHG die Gläubiger nur vor einer Benachteiligung durch eine Verminderung der Aktivmasse.

Zweitens verfolge das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO einen anderen Zweck, als das Entfallen der Ersatzpflicht des Geschäftsführers bei einem Ausgleich der Masseschmälerung: So schütze § 142 InsO das Vertrauen einzelner Gläubiger, die als Bargeschäft privilegierte Gegenleistung des Schuldners behalten zu dürfen, um zu verhindern, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befinde, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen werde. Demgegenüber sei der Geschäftsführer gehalten, den Geschäftsbetrieb seiner Gesellschaft gerade nicht fortzusetzen, sondern unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen. Da es lediglich auf einen wirtschaftlich zuzuordnenden Massezufluss ankomme, sei auch – anders als beim Bargeschäft – kein zeitlicher Zusammenhang erforderlich. So könne etwa eine erfolgreiche Anfechtung der verbotenen Zahlung auch noch nach längerer Zeit die Haftung des Geschäftsführers entfallen lassen.

Anforderungen an Berücksichtigung von Gegenleistungen  als Massezufluss

Die in die Masse gelangte Gegenleistung kann – nach den Gründen des referierten Urteils – durch den Geschäftsführer bewirkte Masseverkürzung nur dann ausgleichen, wenn sie für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet ist. Für diese Bewertung sei der Zeitpunkt maßgeblich, in dem die Leistung zugeflossen sei. Aufgrund der bestehenden Insolvenzreife sei jedoch auch darauf abzustellen, ob die Insolvenzgläubiger die Leistung verwerten könnten, wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Dies sei bei Arbeits- oder Dienstleistungen regelmäßig nicht der Fall. Dienstleistungen führten nicht zu einer Vergrößerung der Aktivmasse und seien damit kein Ausgleich für einen Masseabfluss. Dies gelte auch im streitgegenständlichen Fall für die den Gehaltszahlungen gegenüberstehenden Arbeitsleistungen.

Auch die bezahlten Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen sowie die Bereitstellung von Internet und Kabelfernsehen hätten die für die Gläubiger verwertbare Aktivmasse nicht erhöht und bildeten damit keinen Ausgleich für die durch die betreffenden Zahlungen bewirkten Masseschmälerungen. Die mit dem „Coffee Service“ etwa verbundenen Materiallieferungen seien ebenfalls nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Zum einen seien insoweit grundsätzlich Liquidationswerte anzusetzen. Außerdem setze selbst eine Bewertung zu Liquidationswerten voraus, dass diese Gegenstände für die Insolvenzgläubiger verwertbar wären. Dies sei weder vorgetragen noch ersichtlich.

Keine Erforderlichkeit der bezahlten Leistungen zur Verhinderung des sofortigen Zusammenbruchs des Unternehmens

Dass die bezahlten Leistungen erforderlich gewesen seien, um einen sofortigen Zusammenbruch eines auch in der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens zu verhindern und die Zahlungen deshalb gemäß § 64 Satz 2 GmbHG wegen Abwendung eines größeren Schadens für die Gläubiger gemäß § 64 S 2 GmbHG entschuldigt gewesen wären, sei nicht festgestellt worden und nicht ersichtlich.

Praxistipps für Organmitglieder

Wie schon bisher sollten die Mitglieder der geschäftsführenden Organe von Kapitalgesellschaften strikt darauf hinwirken, dass nach Eintritt der Insolvenzreife nur noch Zahlungen geleistet werden, die erforderlich sind, um einen ansonsten drohenden sofortigen Zusammenbruch eines auch in der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens zu verhindern. Dabei sind sowohl die Erforderlichkeit der betreffenden Zahlungen als auch die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens in der Insolvenz zu prüfen und zu dokumentieren, da die Organmitglieder im Streitfall für beides darlegungs- und beweisbelastet sind.

Jedenfalls können Organmitglieder einer persönlichen Haftung für Lohnzahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife nicht mehr entgegenhalten, dass die fraglichen Zahlungen unter das Bargeschäftsprivileg fielen. Da solche Zahlungen andererseits auch nicht angefochten werden können, sind sie unter Haftungsgesichtspunkten für die Organmitglieder sogar besonders riskant.

Aus dieser Gemengelage kann sich unter anderem die Notwendigkeit ergeben, nur noch diejenigen Mitglieder der Belegschaft zu bezahlen, die für eine Sanierung des Unternehmens gebraucht werden. Die übrigen Mitarbeiter sollten dann sofort freigestellt und nicht mehr bezahlt werden.

Kommt es zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sollten die Organmitglieder nach besten Kräften darauf hinwirken, dass der Insolvenzverwalter – oder im Falle einer Insolvenz in Eigenverwaltung der Sachwalter – Zahlungen, die nach Eintritt der Insolvenzreife geleistet wurden, anfechtet, weil mit Rückerstattung der geleisteten Zahlungen durch den Anfechtungsgegner der Erstattungsanspruch gegen die Organmitglieder untergeht.

Hiernach wurde gesucht:

  • 64 gmbhg insolvenzanfechtung

Haftungsfalle Gesellschafterbürgschaft

Die mit Gesellschafterbürgschaften verbundenen Risiken werden von den Bürgen regelmäßig unterschätzt. Insbesondere ist ihnen in der Regel nicht bekannt, dass sie im Falle einer Insolvenz der Gesellschaft, auch dann aufgrund der Bürgschaft in Anspruch genommen werden können, wenn die verbürgte Kreditforderung im letzten Jahr vor Insolvenzantragstellung erfüllt wurde oder – gegebenenfalls auch erst nach Eintritt der Insolvenz – durch Verwertung von Sicherheiten aus dem Vermögen der Gesellschaft befriedigt wird.

Die Bürgschaft begründet eine eigene Einstandspflicht des Bürgen gegenüber dem Gläubiger der gesicherten Forderung. Die Haftung des Bürgen ist akzessorisch, das heißt, vom jeweiligen Bestand der Hauptforderung abhängig. Soweit die gesicherte Hauptschuld nicht entsteht, untergeht oder nicht (mehr) durchgesetzt werden kann, gilt dies in der Regel auch für die Bürgschaftsverpflichtung. Nachträgliche Erweiterungen der Hauptschuld durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner, z.B. die Verlängerung der Kreditlaufzeit, wirken nicht zu Lasten des Bürgen. Ebenso verliert der Bürge eine Einrede des Schuldners, z.B. die Einrede der Verjährung der Hauptschuld nicht dadurch, dass dieser auf sie verzichtet. Wird die Verjährung der Hauptschuld aber durch Verhandlungen zwischen Gläubiger und Hauptschuldner gehemmt, wirkt dies auch zu Lasten des Bürgen. Gleiches gilt, wenn die Verjährung der Hauptschuld durch Titulierung, etwa durch Eintragung in die Insolvenztabelle der Hauptschuldnerin, unterbrochen und auf 30 Jahre verlängert wird.

Höchstbetrag und Sicherungszweck als Risikoparameter

Als Höchstbetrag wird der Betrag bezeichnet, bis zu dem der Bürge für die verbürgte(n) Verbindlichkeit(en) maximal haftet. Allerdings kann sich die Haftung des Bürgen um Zinsen und Kosten der Rechtsverfolgung über den Höchstbetrag hinaus erhöhen, wenn er mit Zahlungen auf die Bürgschaft in Verzug gerät. In der Sicherungszweckerklärung werden die Verbindlichkeiten angegeben, für die der Bürge haftet. Geschäftsführenden Gsellschaftern wird bisweilen die Abgabe einer weiten Sicherungszweckerklärung angetragen. Diese begründet eine Haftung des Bürgen „für sämtliche Verbindlichkeiten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung“ der Gesellschaft. Demgegenüber begründen enge Sicherungszweckerklärungen eine Haftung des Bürgen nur für eine oder mehrere in der Bürgschaftsurkunde genau bezeichnete (Kredit-)Forderung(en).

Wirksamkeitshindernisse der Bürgschaft

Eine Bürgschaftserklärung kann wegen Sittenwidrigkeit gemäß §138 BGB nichtig sein. Sittenwidrigkeit hat der BGH in Fällen krasser finanzieller Überforderung weitgehend mittelloser bzw. geschäftlich unerfahrener Familienangehöriger angenommen, welche die Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheit mit dem Schuldner bzw. Mehrheitsgesellschafter übernommen haben. Eine Anwendung dieser Rechtsprechung auf Gesellschafterbürgschaften kommt nur in Betracht, wenn lediglich eine Bagatellbeteiligung von unter zehn Prozent besteht. Eine zur Nichtigkeit führende Sittenwidrigkeit der Bürgschaft kann sich ferner aus einer Überrumpelungssituation ergeben, wenn der Gesellschafter nach Erhalt einer Kündigungsdrohung eine zur Rettung seiner Gesellschaft sinnlose Bürgschaft übernimmt.

Ist der Bürge ein Verbraucher, kann er eine außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers abgegebene Bürgschaftserklärung binnen 14 Tagen nach Vertragsschluss und ordnungsgemäßer Belehrung über sein Widerrufsrecht widerrufen.

Ferner kann eine Bürgschaftserklärung unter Umständen wegen Täuschung – etwa Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Bereitschaft des Gläubigers zur Leistung von Sanierungsbeiträgen – oder widerrechtlicher Drohung, z.B. mit unberechtigter Kündigung des zu verbürgenden Kredits, anfechtbar sein.

Rechtslage bei Befriedigung des Gläubigers durch den Bürgen

Soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt, geht die verbürgte Hauptforderung einschließlich aller bestehenden Neben- und Sicherungsrechte auf den Bürgen als neuen Gläubiger über. Allerdings legen Kreditinstitute in ihren AGB regelmäßig fest, dass dieser Forderungsübergang bis zur vollständigen Befriedigung sämtlicher Forderungen des Gläubigers hinausgeschoben wird. Andere Sicherungsgeber kann der Bürge anteilig auf Freistellung bzw. Ersatz geleisteter Zahlungen in Anspruch nehmen. Im Rahmen eines quotalen Ausgleichs zwischen mehreren Gesellschafterbürgen ist in der Regel darauf abzustellen, in welcher Höhe sie jeweils am Gesellschaftsvermögen beteiligt sind.

Auftragsverhältnis zwischen Gesellschafterbürgen und Gesellschaft

Im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafterbürgen liegt der Übernahme der Bürgschaft durch den Gesellschafter ein Auftragsverhältnis zugrunde, dergestalt, dass die Gesellschaft als Auftraggeberin ihren Gesellschafter als Auftragnehmer beauftragt, eine Bürgschaft für bestimmte Verbindlichkeiten zu übernehmen. Aus diesem Auftragsverhältnis steht dem Gesellschafter gegen die Gesellschaft zunächst ein Anspruch auf Befreiung von der übernommenen Bürgschaftsverpflichtung und – im Falle einer Zahlung auf die Bürgschaft – ein Aufwendungsersatzanspruch auf Erstattung der geleisteten Zahlungen zu.

Nachrang von Gesellschafterforderungen in der Insolvenz der Kapitalgesellschaft

In der Insolvenz von Gesellschaften, die keine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter haben, sind Insolvenzforderungen ihrer Geschäftsführenden Gesellschafter sowie aller Gesellschafter mit mehr als zehn Prozent-Beteiligung am Haftkapital nachrangig. Nachrangige Insolvenzforderungen erhalten nur dann eine Quote, wenn die normalen Insolvenzforderungen zu 100 Prozent befriedigt werden und dann noch verteilungsfähige Masse verbleibt. Dies kommt praktisch nicht vor. Zu den vorgenannten Ansprüchen gehören auch die Ansprüche von Gesellschafterbürgen auf Befreiung von der Bürgschaftsverpflichtung sowie auf Ersatz – gegebenenfalls auf die Bürgschaft – geleisteter Zahlungen.

Anfechtbarkeit der Befriedigung nachrangiger Gesellschafterforderungen

Die Befriedigung nachrangiger Gesellschafterforderungen kann gemäß §135 InsO durch den Insolvenzverwalter der Gesellschaft angefochten werden, wenn sie innerhalb des letzten Jahres erfolgt ist, bevor der Insolvenzantrag gestellt wurde. In diesem Fall muss der Gesellschafter als Anfechtungsgegner den an ihn zur Befriedigung seiner Forderung gezahlten Betrag an den Insolvenzverwalter herausgeben.

Anfechtbarkeit der Enthaftung von Gesellschaftersicherheiten

In entsprechender Anwendung von §135 InsO ermöglicht die Rechtsprechung auch die Anfechtung der Befriedigung von Insolvenzforderungen aus Vermögen der Gesellschaft, soweit hierdurch eine Gesellschaftersicherheit, z.B. eine Gesellschafterbürgschaft enthaftet wurde. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Enthaftung durch eine Leistung der Gesellschaft auf die besicherte Verbindlichkeit bewirkt wurde oder, ob sie infolge einer Rechtshandlung des Gläubigers (z.B. Verwertung eines Grundpfandrechts) oder sogar des Insolvenzverwalters selbst (z.B. Auskehrung von Eingängen aus Globalzession) bewirkt worden ist. Entscheidend ist allein, ob die Enthaftung der Gesellschaftersicherheit innerhalb des letzten Jahres vor dem Insolvenzantrag oder zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt ist und zu Lasten des Gesellschaftsvermögens bewirkt wurde. In Höhe der durch den Vermögensabfluss bei der Gesellschaft bewirkten Enthaftung der Bürgschaft kann der Insolvenzverwalter vom Gesellschafterbürgen Zahlung zur Insolvenzmasse verlangen.

Praxistipps zur Minimierung der Bürgschaftsrisiken

Der Sicherungszweck einer Bürgschaft sollte immer auf den jeweiligen Anlasskredit beschränkt werden. Der Höchstbetrag der Bürgschaft sollte sich an der Leistungsfähigkeit des Bürgen orientieren und nur den nicht bereits durch anderweitige Sicherheiten gedeckten Teil eines Kredits abdecken. Gegebenenfalls sollte eine Befristung bzw. auflösende Bedingung (z.B. bei Ausscheiden als Geschäftsführer oder Gesellschafter) in Betracht gezogen werden. Nach Abgabe der Bürgschaftserklärung kann eine Risikominimierung nachträglich einvernehmlich mit dem Gläubiger durch Begrenzung des Sicherungszwecks, Reduzierung des Höchstbetrages oder Austausch gegen dingliche Sicherheiten aus dem Vermögen der Gesellschaft erfolgen. Ist dieses Einvernehmen nicht zu erreichen, sollten Optionen einer Ablösung des verbürgten Kredits im Rahmen einer Umfinanzierung der Gesellschaft erwogen werden. Nach Eintritt der Unternehmenskrise sollten Optionen wie die Ablösung oder Umstrukturierung der Bürgschaftsverbindlichkeit im Rahmen eines ESUG-Verfahrens erwogen werden.

Hiernach wurde gesucht:

  • freistellungsanspruch wegen mittellosigkeit
  • gesellschafterbürgschaft
  • insolvemz des mehrheitsgesellschafters
  • landesbürgschaft insolvens

Der „löchrige“ Schutz der D&O-Versicherung

Der BGH hat mit seinem Urteil vom 4. Juli 2017 (Az. II ZR 319/15) die Haftung der Geschäftsführer für Zahlungen nach Insolvenzreife deutlich verschärft. Damit realisiert sich eines der Hauptrisiken, für die ein Geschäftsführer eine D&O-Versicherung abschließt. Aber: D&O-Versicherer lehnen Zahlungen verstärkt ab und verweigern den Versicherungsschutz für Geschäftsführer.

Im Falle der Insolvenz einer GmbH besteht für die Geschäftsführer das Risiko einer Haftungsinanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter aus §64 Abs.1 GmbHG (oder einer gleichgerichteten Haftungsnorm z.B. §130a HGB z.B. für die KG). Grundsätzlich haften Geschäftsleiter einer Aktiengesellschaft, GmbH, Unternehmergesellschaft, GmbH& Co. KG aber auch einer Limited nach englischem Recht ab dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (Insolvenzreife) für jede geleistete Zahlung. Die Haftung tritt selbst dann ein, wenn sie die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nur fahrlässig verkannt haben. Oft wird dem Geschäftsführer in einem viele Jahre nach der Insolvenz stattfindenden Haftungsprozess vor Augen geführt, dass er die Insolvenzreife wesentlich früher vor der Antragstellung hätte erkennen müssen und für die Zahlungen in Regress genommen wird. Liegt der Eintritt der Insolvenzreife schon länger zurück, erreichen die Ansprüche gegen den Geschäftsführer schnell existenzgefährdende Summen.

Umfang der Haftung deutlich verschärft

Der Umfang der Haftung war zwischen den Juristen bisher streitig. Im November 2014 hatte der BGH noch entschieden, dass eine Haftung ausscheide, wenn durch die Zahlung ein Gegenwert in das Unternehmen gelangt ist, der im Interesse der Gläubiger später hätte veräußert werden können. Nunmehr entschieden die Richter in Karlsruhe anders. Entscheidend sei, so der BGH, dass durch die Zahlung des Unternehmens dessen Aktiva tatsächlich erhöht würden. Zudem seien etwaige Warenbezüge – und damit auch Maschinen – grundsätzlich zu niedrigeren Liquidationswerten anzusetzen. Bei geringwertigen Verbrauchsgütern sei ein solcher regelmäßig nicht feststellbar.

Im Fall der Insolvenz kann der Geschäftsführer mit betraglich beschränktem Haftungsrisiko (Differenzhaftung) Grundstücke, Maschinen, Fahrzeuge und andere „handfeste“ Assets für die Gesellschaft erwerben und bezahlen. Jede Zahlung an Arbeitnehmer, Dienstleister und ganz überwiegend auch an Warenlieferanten führt jedoch zu einer vollumfänglichen persönlichen Haftung.

In der Rechtsprechung anerkannt war bislang ferner, dass eine Haftung des Geschäftsleiters entfällt, wenn solche Zahlungen den sofortigen Zusammenbruch des in einer Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens verhindern. Typischerweise wurden hier immer Zahlungen auf Strom-, Wasser- und Heizrechnungen genannt (BGH Urteil vom 05.11.2007 Az. II ZR 88/99, Rn. 6).

Auch die Bezahlung von Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen wird immer wieder genannt und von dem jetzigen Urteil des BGH nicht verneint. Nach überwiegender Ansicht soll dies aber nur gelten, wenn tatsächlich Sanierungschancen bestehen und das längstens für einen Zeitraum von drei Wochen. Eine Verlängerung im Einzelfall wurde diskutiert und durch das OLG Hamburg ­(Urteil vom 25.06.2010, Az. 11 U 133/06) in einem konkreten Fall auf vier Wochen akzeptiert. Die Details werden weiter umstritten bleiben. Das Argument, die Zahlungen seien zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes und zur Erhaltung der Sanierungschancen im Interesse aller Gläubiger erfolgt, behebt nicht die Gefahr einer persönlichen Haftung, insbesondere dann nicht, wenn die Zahlungen über einen Zeitraum von vier Wochen hinaus erfolgten.

Ist es dem Insolvenzverwalter bereits gelungen, die angegriffene Zahlung durch Insolvenzanfechtung wieder zur Masse zurückzuholen, so entfällt die Haftung des Geschäftsführers. Falls nicht, kann sich der Geschäftsführer den Anfechtungsanspruch Zug um Zug gegen Zahlung abtreten lassen.

Der Geschäftsführer haftet nicht, wenn die Zahlungen zu einer Zeit erfolgten, zu der er bereits von seinem Amt abberufen war oder es niedergelegt hatte. Auf die Eintragung im Handelsregister kommt es nicht an. Auch kann der Anspruch aus § 64 Abs.1 GmbHG verjährt sein, wenn die Zahlung schon länger als fünf Jahre zurückliegt.

Hilft die D&O-Versicherung noch?

In der Vergangenheit konnten sich Geschäftsführer in der Regel darauf verlassen, dass im Zweifel die zu ihren Gunsten abgeschlossene D&O-Versicherung den Haftungsschaden aus einem gesetzlichen Haftpflichtanspruch reguliert. Allerdings nur, wenn dem Organ keine wissentliche Pflichtverletzung bzw. Vorsatz nachzuweisen war. Die meisten Geschäftsführer kennen im Übrigen die Haftungsnorm des §64 Abs.1 GmbHG nicht bzw. gehen per se davon aus, dass die Versicherung die wesentlichen Risiken aus der Geschäftsführung abdeckt. Umso überraschter sind sie, wenn die D&O-Versicherung ausgerechnet im Falle einer Haftungsinanspruchnahme aus §64 Abs.1 GmbHG keinen Versicherungsschutz gewährt.

Am 1. April 2016 ist dazu ein Beschluss des OLG Celle ergangen, in welchem sich erstmals ein Obergericht der Auffassung zuneigt, dass die Geltendmachung eines Anspruchs aus §64 GmbHG wegen der Besonderheiten dieser Haftung keinen Versicherungsfall im Sinne der D&O-Versicherung darstelle und somit keine Deckung bestehe.

Diese Kernaussage des Beschlusses wurde nunmehr durch das Urteil des OLG Düsseldorf vom 20. Juli 2018 (Az. I–4 U 93/16) in gleicher Weise entschieden, was weitreichende Auswirkungen auf die Regulierungspraxis der D&O-Versicherungen haben wird. Im Kern begründen beide Gerichte ihr Entscheidungsergebnis gleich: „Es handelt sich bei §64 GmbHG nicht um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch. Die Vorschrift des §64 GmbHG dient der Erhaltung der verteilungsfähigen Vermögensmasse der insolventen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger, um soweit wie möglich deren gleichmäßige und ranggerechte Befriedigung zu ermöglichen (auch BGH NJW 2000, 668).

Darin besteht der entscheidende Unterschied zu einem deliktischen Schadensersatzanspruch, weil die Haftung aus §64 GmbHG unabhängig davon besteht, ob der Gesellschaft überhaupt ein Vermögensschaden entstanden ist.

In vielen Fällen ist die Gesellschaft durch die Zahlung gerade von einer Verbindlichkeit befreit worden. Es handelt sich mithin bei §64 GmbHG nicht um einen Deliktstatbestand, sondern um eine eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. einen „Ersatzanspruch eigener Art“ (ständige Rspr. des BGH, vgl.BGH NZG 2011, 624. Dort RZ. 20 m.w.N.).

Bestätigung der Versicherung einholen

Jeder Geschäftsführer sollte von seinem D&O-Versicherer die klarstellende schriftliche Bestätigung einholen, dass die Haftung aus §64 GmbHG mitversichert ist. Bei spezialisierten Maklern ist dies schon lange Teil der mit den Versicherungen ausgehandelten Versicherungsbedingungen. Sollte die D&O-Versicherung sich zu einer solchen Bestätigung nicht bereit erklären, sollte diese beendet und eine neue Versicherung abgeschlossen werden, die diese Erweiterung beinhaltet.

Im Übrigen sollte jeder Geschäftsführer, dessen Unternehmen sich in der Krise befindet, einen spezialisierten Rechtsanwalt mit der insolvenzrechtlichen Beratung betrauen. Jeder Geschäftsführer muss – zwingend – bereits bei den ersten Krisenanzeichen Insolvenzantragsgründe prüfen und Sanierungsmaßnahmen einleiten, andernfalls wird er Schwierigkeiten haben, einer Haftung zu entgehen.

Der Geschäftsführer handelt nicht schuldhaft im Sinne des §64 Abs.1 GmbHG, wenn er zur Klärung der Insolvenzreife der Gesellschaft den Rat eines unabhängigen, qualifizierten Berufsträgers einholt und diesem Rat folgend von der Stellung eines Insolvenzantrages absieht. Zuvor muss er diesen über sämtliche für die Beurteilung erheblichen Umstände informieren und eine eigene Plausibilitätskontrolle der ihm daraufhin erteilten Antwort vornehmen.

Die Versicherungswirtschaft sollte die Versicherungsbedingungen von bestehenden D&O-Versicherungen so zu Gunsten der versicherten Personen auslegen, dass die §64 GmbHGHaftung mit vom Versicherungsschutz umfasst ist. Nicht alle Versicherer berufen sich auf die oben geschilderte Argumentation und die in diesem Zusammenhang ergangenen Urteile, sondern einige sehen diese Haftungsrisiken von ihren Bedingungen, ohne ausdrückliche Nennung des §64 GmbHG, mit umfasst.

Hiernach wurde gesucht:

  • Haftung geschäftsführer § 69 AO Eintritt D&O-Versicherung