Archiv der Kategorie: Insolvenzplanverfahren

Was 100 Praktiker vom ESUG halten – Robert Buchalik im Interview

Seit gut einem Jahr ist das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) in Kraft. Bis heute haben die Gerichte etwa 250 Eigenverwaltungen (270 a- und 270 b -Verfahren) angeordnet. Und Gläubiger beteiligen sich an der Auswahl der (vorläufigen) Sachwalter und Insolvenzverwalter. Viel ist im zurückliegenden Jahr zum ESUG gesagt und publiziert worden, daher sollen die Resonanzen verdichtet werden: Der INDat-Report hat 100 Praktiker und Beobachter des Insolvenz- und Restrukturierungsgeschehens gebeten, Lob, Kritik, Bestandsaufnahmen, Erwartungen und Befürchtungen, Verbesserungsvorschläge und Erfolgsmeldungen in einem Satz kurz und bündig auf den Punkt zu bringen. Somit ergibt sich aus den pointierten Statements der Verwalter / Sachwalter, Sanierungsberater, Gläubigervertreter, Richter, Sachverständigen der ESUG -Anhörung im Rechtsausschuss und weiteren Verfahrensakteure eine breite Palette der Bewertungen und Einschätzungen, wie das ESUG ankommt und wirkt.

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INDat-Report: Eigenverwaltungen benötigen ESUG-Berater

Das ESUG eröffnet neue Sanierungsoptionen und erweitert das Aufgabenspektrum für die Restrukturierungsbranche. So sind in nahezu allen 270 a- und 270 b-Verfahren Berater tätig, die das Unternehmen vor der Antragstellung begleiten bzw. auch während der angeordneten Eigenverwaltung zur Seite stehen. Woran erkennt man nun einen erfahrenen, seriösen Berater, welche Aufgaben leistet er vor dem und im ESUG-Verfahren? Wo sehen die Berater in ihrer Praxis Akzeptanzprobleme einzelner Verfahrensbeteiligter und wie bewerten sie die Missbrauchsdiskussion? Diese Fragen stellte Peter Reuter den Sanierungsberatern Wirt.-Ing. Burkhard Jung (hww Unternehmensberater GmbH), RA Alfred Hagebusch (Wellensiek Rechtsanwälte) und RA Robert Buchalik (Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH).

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ESUG Sondernewsletter ist erschienen

Zwölf Monate nach Inkrafttreten des ESUG ist der Trend klar erkennbar: die Eigenverwaltung, die das Gesetz stärken will, wird zunehmend angenommen, immer mehr Unternehmen machen davon Gebrauch, und auch die Gläubiger nehmen ihre Rechte vermehrt wahr. Lesen Sie im ESUG Sondernewsletter 2013 über die Erfahrungen der Unternehmen, die Widerstände bei Gerichten und die Vorteile einer professionellen Beratung. Den ESUG Sondernewsletter finden Sie hier

Robert Buchalik in Finance: ESUG-Eigenverwaltung: Ohne Cash keine Chance

Neumayer Tekfor, Centrotherm, Frick, Solarwatt: Die Liste der Unternehmen, die das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung nach dem ESUG genutzt haben, wird länger. Ein Selbstläufer ist die Sanierung in Eigenregie aber trotzdem nicht – viele CFOs kennen die Knackpunkte bis heute nicht und machen so die Erfolgschancen von vornherein zunichte.

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Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung bei Langendorf GmbH eröffnet – • Sanierungskonzept von Buchalik Brömmekamp erstellt

Die Langendorf GmbH hat einen weiteren Meilenstein bei der Sanierung des Unternehmens erreicht. Das Amtsgericht Bochum eröffnete das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Fahrzeugbauers und hat zugleich die Eigenverwaltung angeordnet. Damit können die Sanierungsmaßnahmen zum Erhalt des Unternehmens durch die Geschäftsführung um den geschäftsführenden Gesellschafter Heinz Bernd Langendorf und den Sanierungsgeschäftsführer Jens Daniel von der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung GmbH weiterhin unter Aufsicht des Sachwalters umgesetzt werden. Zum Sachwalter wurde Ulrich Zerrath, Recklinghausen, bestellt, der bereits als vorläufiger Sachwalter bestellt war.

Der vorläufige Gläubigerausschuss, dem neben der Hausbank, ein Vertreter des Lieferantenpools, der Betriebsratsvorsitzende, ein Dienstleister des Unternehmens sowie ein Kleingläubiger angehört, unterstützt das Sanierungskonzept. Die Produktion und die Auslieferung an Kunden laufen auch im eröffneten Verfahren ungehindert weiter.

Die Langendorf GmbH hatte am 28. November 2012 einen Insolvenzantrag gestellt. Schon damals ordnete das Amtsgericht Bochum auf Antrag von Langendorf eine vorläufige Eigenverwaltung an, die vom vorläufigen Gläubigerausschuss einstimmig befürwortet wurde. Das aktuelle Sanierungskonzept wurde von der Düsseldorfer Unternehmensberatung Buchalik Brömmekamp weiterentwickelt „Derzeit laufen die Maßnahmen zur operativen Restrukturierung und Verbesserung der internen Abläufe auf Hochtouren“, erklärt der zuständige Partner Prof. Dr. Jochen Vogel von Buchalik Brömmekamp. Mit der juristischen Beratung beauftragte Langendorf die Kanzlei Buchalik Brömmekamp.

Das Unternehmen Langendorf GmbH ist ein internationaler und renommierter Hersteller von Kippern, Innenladern, Flexlinern und Tiefladern. Das Kerngeschäft ist der kundenspezifische Fahrzeugbau für kleine und mittelgroße Kunden aus den Bereichen Logistik, Glas- und Bauindustrie, Entsorgung sowie Landwirtschaft.

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Robert Buchalik in der Finance: ESUG im Belastungstest

Das neue Insolvenzrecht hat die Welt der Restrukturierung grundlegend verändert. Unternehmen wie Centrotherm oder Solarwatt haben die neuen Verfahren bereits genutzt. Dennoch ist noch viel Aufklärungsarbeit nötig.

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Förderung von Sanierungen unter Insolvenzschutz ist im Aufwind – Buchalik Brömmekamp untersucht ESUG-Verfahren

Die Rahmenbedingungen in Insolvenzverfahren haben sich erheblich verändert. Die Datenlage für eine gründliche Analyse ist allerdings äußerst fragil, denn die Veröffentlichung eines Antrags für ein Schutzschirm- oder vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren ist bis zur Eröffnung nicht vorgesehen. Buchalik Brömmekamp hat die deutschen Insolvenzgerichte zu den aktuellen §§ 270a, 270b InsO-Verfahren im Zeitraum März – Oktober befragt. 
Die Ergebnisse:
  • Die Untersuchung zeigt, dass das neue Insolvenzrecht von den Unternehmen rege genutzt wird. Die Gerichte haben mit insgesamt 170 Verfahren nach §§ 270a, 270b InsO einen regelrechten Boom zu verzeichnen. Damit ist das Ziel des Gesetzgebers, Unternehmen zu einer früheren Antragstellung zu bewegen, bereits erfüllt.
  • Untermauert wird das Ziel durch die 82 gestellten Anträge für ein Verfahren unter dem Schutzschirm, denn in diesem Verfahren liegt lediglich eine drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vor. Der sanierungswillige Schuldner, der noch nicht insolvent ist, hofft mit Mitteln des Insolvenzrechtes die Krise zu beenden.
  • Der Erfolg der Einleitung einer vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO oder eines Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO hängt im Wesentlichen davon ab, dass die Zusammenarbeit zwischen Schuldner, vorläufigem Gläubigerausschuss, vorläufigem Sachwalter und Insolvenzgericht gut verzahnt ist. Umso  erstaunlicher ist die Tatsache, dass insbesondere bei den Schutzschirmverfahren lediglich 52 % der Antragsteller ein Vorgespräch mit dem zuständigen Insolvenzrichter suchen. Bei der vorläufigen Eigenverwaltung sind es immerhin 68 %.
  • Andererseits zeigt die Untersuchung einen signifikanten Zusammenhang zwischen Vorbesprechung mit dem Gericht und der späteren Anordnung der Eigenverwaltung im Insolvenzverfahren. Mit einer Vorbesprechung ordnen die Richter doppelt so häufig die Eigenverwaltung gegenüber einer Regelinsolvenz an.
  • Die intensivere Vorbereitung des Schutzschirmverfahrens gegenüber der vorläufigen Eigenverwaltung zeigt sich in der erfolgreichen Eröffnung in Eigenverwaltung. Bei 40 % der beantragten Schutzschirmverfahren wurde das Verfahren auch in Eigenverwaltung eröffnet. 22 % der § 270b InsOVerfahren werden in die Regelinsolvenz überführt. Anders in der vorläufigen Eigenverwaltung, in der nur 31 % auch in Eigenverwaltung eröffnet wurden und bei 40 % die Regelinsolvenz
    angeordnet wurde. Im Abfragezeitraum wurde in 21 Fällen ein Insolvenzplan vorgelegt und 14 Verfahren wurden beendet.
  • Noch nehmen nicht alle Gläubiger diese neuen Rechte wahr. In nur jedem dritten Schutzschirmerfahren wurde ein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet. In der vorläufigen Eigenverwaltung waren es immerhin 52 % der Verfahren, in denen ein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet wurde.

Die gesamte Studienergebnisse finden Sie unter Buchalik Brömmekamp

Ist die Transfergesellschaft noch ein geeignetes arbeitsrechtliche Instrument zur übertragenden Sanierung von Unternehmen?

Ein Investor ist bereit, die Wirtschaftsgüter eines insolventen Unternehmens zu erwerben und zugleich das Unternehmen im Wesentlichen fortzuführen. Die arbeitsrechtlichen Regeln des Betriebsübergangs gem. § 613a BGB schrecken ihn aber ab. Das Bundesarbeitsgericht billigt unter gewissen Voraussetzungen die Zwischenschaltung einer Transfergesellschaft, aus der ein Investor bestimmte Arbeitnehmer neu einstellen darf, ohne in Konflikt mit dem Betriebsübergangsrecht zu kommen. Die Rechtsprechung hat die „Spielregeln“ für diesen Vorgang nach und nach präzisiert. Kennt der Investor diese nicht oder hält er sich nicht daran, droht die Investition für ihn zum Fiasko zu werden.

Auch Aufhebungsverträge, die im Zusammenhang mit einem Betriebs(teil)übergang abgeschlossen werden und die auf das endgültige Ausscheiden gerichtet sind, verstoßen als Ausfluss der Vertragsfreiheit nicht gegen das Recht des Betriebsübergangs gem. § 613a BGB. Sollen die Mitarbeiter im Zusammenhang mit einer übertragenden Sanierung in eine Transfergesellschaft (im Folgenden: TG) übergeleitet werden, geschieht dies in der Praxis mit einem (dreiseitigen) Vertrag, der vom abgebenden Unternehmen, von der TG und vom Arbeitnehmer unterzeichnet wird. Der Vertrag enthält zugleich ein Aufhebungselement zum alten Arbeitgeber, der nach dem Vorgesagten rechtswirksam wäre. Soll der Vertrag jedoch nur die Kontinuität des Arbeitsverhältnisses unterbrechen, möglicherweise kombiniert mit einer aus Arbeitnehmersicht zusätzlichen Verschlechterung der Entgelt- und Arbeitsbedingungen beim „neu“ einstellenden Investor, wird der Vertrag als Umgehungsgeschäft zum Betriebsübergangsrecht gewertet. In dem Fall geht das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit allen Rechten und Pflichten unter Wahrung des bisherigen Besitzstandes auf den Investor über.

Risikogeschäft für Arbeitnehmer

Entsprechend den Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts (BAG) muss der Abschluss des o.g. Vertrags für den Arbeitnehmer ein sogenanntes Risikogeschäft darstellen, um einen Umgehungstatbestand zum Betriebsübergangsrecht zu vermeiden. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vertrags allenfalls eine „mehr oder weniger begründete Erwartung“ auf eine spätere Übernahme durch den Investor haben darf. Dies ist allerdings nicht mehr der Fall, sofern mit dem betreffenden Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Investor bereits vereinbart oder ihm zumindest verbindlich in Aussicht gestellt worden ist. In der Praxis ist der „Grad der Verbindlichkeit“ oftmals unklar. Das BAG stellt klar, dass selbst eine Entscheidung per Los darüber, welche Mitarbeiter ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrags vom Investor erhalten, bereits als verbindliche Inaussichtstellung zu werten ist (BAG, Urteil vom 18.08.2011, Az. 8 AZR 312/10). Es scheint damit, dass das BAG einen abstrakten Risikobegriff bevorzugt, d. h. es kommt für die Frage der Verbindlichkeit nicht auf den konkreten Arbeitnehmer an, sondern auf die Gesamtbelegschaft. Kristallisiert sich beim BAG tatsächlich ein derartiger Risikobegriff heraus, dürfte die Arbeitgeber- bzw. Erwerberseite nur sehr „sparsam“ an die Belegschaft zum Thema Übernahme von Arbeitnehmern kommunizieren. Damit fehlt aber ein wesentliches personalpolitisches Instrument, um große Teile der Belegschaft zu motivieren, überhaupt in die TG zu wechseln. Denn trotz Fehlens einer konkreten Aussicht besteht für die Arbeitnehmer zumindest eine abstrakte Chance, ein Folgeangebot zu bekommen und damit in Arbeit zu bleiben. Das ist für die Belegschaft i. d. R. für die beschriebenen Situationen die Geschäftsgrundlage, um alsbald freiwillig in die TG zu wechseln.

Verweildauer in der TG

Wählt der Investor den Weg über die „zwischengeschaltete“ TG, stellt sich die Frage, wie lange die zu übernehmenden Arbeitnehmer zunächst in der TG verweilen sollen. Zu unterscheiden ist zwischen der Dauer des befristeten Vertragsverhältnisses zur TG und der tatsächlichen Verweildauer. Die Dauer der Befristung beträgt normalerweise das Doppelte der Kündigungsfrist, mit Blick auf § 113 InsO, der eine Kündigungsfrist von maximal drei Monaten zum Monatsende vorsieht, höchstens aber sechs Monate. Je kürzer dann aber die tatsächliche Verweildauer des Arbeitnehmers in der TG ist, desto eher sind die Gerichte geneigt, dies als Indiz für einen Umgehungstatbestand zu werten. Eine nur 24-stündige Verweildauer in der TG hat das BAG als eine bloße Beschäftigung „auf dem Papier“ und somit als Indiz für eine Umgehung gewertet (BAG, Urteil vom 18.08.2011, Az. 8 AZR 312/10). Freilich sagt das BAG nicht abstrakt-generell, welche Mindestverweildauer in der TG erforderlich ist. Nach Auffassung des Verfassers sollte die tatsächliche Verweildauer in der TG wenigstens eine Woche betragen. Die Probleme, die hieraus resultieren, liegen allerdings auf der Hand: Erstens kostet die TG Geld, wodurch die Insolvenzmasse geschmälert wird. Zweitens ist der Investor regelmäßig daran interessiert, nahtlos den Geschäftsbetrieb fortzusetzen. Letztlich werden die Parteien des Kauf- und Übertragungsvertrags daher in jedem Einzelfall ihre (wirtschaftlichen) Interessen gegen arbeitsrechtliche Risiken abwägen müssen.

Anwendbarkeit der Grundsätze auch auf Fälle außerhalb von Insolvenzverfahren?

Rechtsprechung, die die o.g. Thematik der „Zwischenschaltung“ einer TG außerhalb von Insolvenzfällen behandelt, ist nicht ersichtlich. Rechtsdogmatisch unterscheiden die Vorschriften des Betriebsübergangs nicht nach Fallkonstellationen in und außerhalb der Insolvenz. Dennoch ist damit zu rechnen, dass die (höchstrichterliche) Rechtsprechung die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens fordert, um unter den o.g. Voraussetzungen die „Zwischenschaltung“ einer TG zur Erleichterung der Sanierung für arbeitsrechtlich wirksam zu erklären.

Alternativszenario: Erwerberkonzept

Alternativ zum „reinen“ TG-Modell kann der Insolvenzverwalter auch aufgrund eines Erwerberkonzeptes Mitarbeitern kündigen und nach Ausspruch der Kündigungen einen Betriebsübergang auf den Erwerber auslösen. Die vorangegangenen Kündigungen sind dann trotz unmittelbarer Nähe zum Betriebsübergang nicht wegen des Betriebsübergangs gem. § 613a Abs. 4 BGB unwirksam (BAG vom 20.03.2003, Az. 8 AZR 97/02). Hierin liegt eine Privilegierung von Erwerbern insolventer Unternehmen. Voraussetzung ist, dass der Erwerber ein Konzept vorlegt, aufgrund dessen das Unternehmen saniert wird. In diesem Konzept sind zugleich – als Grundlage für die vom Insolvenzverwalter auszusprechenden Kündigungen – unternehmerische Entscheidungen aufzuführen, aufgrund derer zu einem definierten Zeitpunkt bestimmte Arbeitsvolumina wegfallen.

Vorsicht bleibt allerdings auch beim Erwerberkonzept geboten: Das Erwerberkonzept bedeutet nicht, dass damit das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) einschließlich der Sozialauswahlregeln außer Kraft gesetzt wird. Das KSchG ist weiterhin zu beachten. Besteht bei der Insolvenzschuldnerin ein Betriebsrat, kann allerdings im Rahmen eines Interessenausgleichsverfahrens mit Kündigungsnamensliste gem. § 125 InsO eine Vermutungswirkung dahingehend erzeugt werden, dass die Kündigungen nach dem KSchG sozial gerechtfertigt sind. Selbstverständlich kann auch in diesem Zusammenhang für die zu kündigenden Arbeitnehmer im Rahmen eines Transfersozialplans eine TG errichtet werden. Der entscheidende Unterschied zum „reinen“ TG-Modell besteht dann darin, dass die zu kündigenden bzw. in die TG überzuleitenden Arbeitnehmer keine Chance oder Erwartung haben, dass sie aus der TG ein Übernahmeangebot seitens des Erwerbers erhalten. Die TG soll in diesem Fall (Erwerberkonzept) die betroffenen Mitarbeiter vielmehr „klassisch“ auf die Vermittlung eines Anschlussarbeitsverhältnisses mit einem nicht am konkreten Erwerberprozess beteiligten Unternehmen vorbereiten und qualifizieren.

Kontakt: Jürgen Bödiger
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Schwerpunkte: Kollektives und Individuelles Arbeitsrecht, Verhandlungen von (Haus-)Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen, Dienstvertrags- und Handelsvertreterrecht, Prozessführung

Tel. 0211 – 82 89 77 200

juergen.boediger@bb-soz.de

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  • ist eine transfergesellschaft ein betriebsübergang nach § 613a BGB

Insolvenzgeld und dessen Vorfinanzierung – Klarheit nun auch beim Schutzschirmverfahren

Das Insolvenzgeld (§§ 165 ff. SGB III) sichert den Arbeitsentgeltanspruch der Arbeitnehmer für die letzten dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses. Die Bundesagentur für Arbeit hat zwischenzeitlich in ihren aktualisierten Durchführungsanweisungen klargestellt, dass auch im Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) die Gewährung von Insolvenzgeld bzw. dessen Vorfinanzierung möglich ist. Die in der Insolvenzpraxis aufgekommene Frage, ob § 55 Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren anwendbar sei, hat sich vor kurzem geklärt.

Insolvenzgeld

Das Vorliegen eines Insolvenzereignisses ist die Voraussetzung für den Anspruch auf Insolvenzgeld. Als Insolvenzereignis gilt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB III) oder die Abweisung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (§ 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB III).

Insolvenzgeldvorfinanzierung

Da das Insolvenzgeld erst nach dem Insolvenzereignis für den geschützten Zeitraum (vor Eröffnung) ausgezahlt wird, ist es erforderlich, diese Phase zu überbrücken. Hier setzt die Insolvenzgeldvorfinanzierung an. Sie schließt die Zeitspanne zwischen tatsächlicher Arbeitsleistung im Eröffnungsverfahren und der Auszahlung des Insolvenzgeldes durch die Agentur für Arbeit. Die Insolvenzgeldvorfinanzierung ist damit ein wichtiges Instrument für die Betriebsfortführung.

Die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes kann in der Weise erfolgen, dass eine Bank dem vorläufigen Insolvenzverwalter ein Massedarlehen zur Bezahlung der Nettovergütungen aller Arbeitnehmer gewährt (kollektive Vorfinanzierung) und die Arbeitnehmer im Gegenzug ihre Insolvenzgeldansprüche an die Bank zur Rückführung des Darlehens abtreten. Alternativ und sicherer wird mit Forderungsverkäufen gearbeitet. Die Arbeitnehmer verkaufen hierbei ihre Insolvenzgeldforderungen zum Preis ihrer Nettolöhne an eine Bank.

Die kollektive Abtretung der Insolvenzgeldansprüche bedarf gemäß § 170 Abs. 4 SGB III der Zustimmung der Agentur für Arbeit. Die Agentur erteilt die Zustimmung, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein erheblicher Teil der Arbeitsplätze dauerhaft erhalten bleibt. Nach den Durchführungsanweisungen orientiert sich die Agentur für Arbeit bei ihrer Beurteilung einerseits an den Zahlen des § 112a BetrVG. Andererseits muss sich aus einer Prognose die Erhaltung der Arbeitsplätze ergeben.

Insolvenzgeldvorfinanzierung im Schutzschirmverfahren

Die Vorteile des Schutzschirmverfahrens wären stark eingeschränkt, wenn in diesem Verfahren kein Insolvenzgeld zur Verfügung stünde. Diesbezüglich hat die Bundesagentur für Arbeit sehr frühzeitig für Klarheit gesorgt und zum April 2012 ihre Durchführungsanweisungen zum Insolvenzgeld zu Ziff. 3.2 Abs. 2 zu § 170 SGB III wie folgt ergänzt:

„Die Vorfinanzierung von Arbeitsentgeltansprüchen nach § 170 Abs. 4 SGB III ist grundsätzlich auch während eines Schutzschirmverfahrens (§ 270b InsO) möglich, sobald das Gericht eine entsprechende Anordnung nach § 270b Abs. 1 InsO getroffen hat. Die Gewährung von Insolvenzgeld hängt auch in diesem Fall vom Eintritt eines Insolvenzereignisses ab (vgl. § 270b Abs. 4 InsO). Kommt es daher zu einer Sanierung des Unternehmens, ohne dass das Gericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens anordnet oder den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse ablehnt, scheidet die Gewährung von Insolvenzgeld aus.“

Anwendbarkeit des § 55 Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren?

Da § 270b Abs. 3 Satz 2 InsO explizit nur auf die entsprechende Geltung des § 55 Abs. 2 InsO verweist, ist in der Insolvenzpraxis – insbesondere bei den das Insolvenzgeld vorfinanzierenden Banken – die Frage aufgekommen, ob die Norm des § 55 Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren anwendbar sei.

Aus § 55 Abs. 3 InsO geht hervor, dass Ansprüche der Bundesagentur für Arbeit wegen der Zahlung von Insolvenzgeld immer Insolvenzforderungen sind, insbesondere also auch, wenn ein starker vorläufiger Verwalter die Arbeitsleistung in Anspruch genommen hat. Nichts anderes kann für das Schutzschirmverfahren gelten (Erst-Recht-Schluss).

Da § 55 Abs. 3 InsO bei den allgemeinen Vorschriften steht, findet er immer Anwendung, wenn er nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. Einen dogmatischen Streit über die Anwendbarkeit des § 55 Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren kann es damit eigentlich nicht geben.

Nichtsdestotrotz verlangen gegenwärtig einige kreditierende Banken in ihren Rahmenvereinbarungen zur Insolvenzgeldvorfinanzierung, dass „es sich bei den angekauften Nettoarbeitsentgelten um Masseforderungen handeln muss und die Insolvenzschuldnerin vor Durchführung der Ankäufe daher einen Beschluss des zuständigen Amtsgerichts vorzulegen hat, nach dem die zum Ankauf vorgesehenen Nettoarbeitsentgelte Masseforderungen sind.“ Bei einer solchen Handhabung wäre das als Sanierungsinstrument so hervorragend geeignete Schutzschirmverfahren faktisch „tot“ – mit enormen haftungsrechtlichen Risiken für alle Beteiligten.

In Einzelfällen versucht man sich in der Praxis damit zu behelfen, dass man in die Rahmenvereinbarung zur Insolvenzgeldvorfinanzierung eine dahingehende Regelung aufnimmt, „dass § 55 Abs. 3 InsO zur Anwendung kommt.“

Um keine Haftungsrisiken einzugehen, stellen einige vorfinanzierende Kreditinstitute in ihren Rahmenvereinbarungen rein vorsorglich klar, „dass bei Zahlung des Insolvenzgeldes durch die Bundesagentur die von der Bank angekauften Nettoarbeitsentgelte inkl. der für diese Ansprüche gestellten Sicherheiten auf die Bundesagentur übergehen. Angesichts dessen, dass § 270b Abs. 3 InsO nicht auf § 55 Abs. 3 InsO verweist möglicherweise auch als Masseforderung. Die Bank haftet nicht für die damit einhergehende Belastung der Insolvenzmasse.“

Die Bundesagentur für Arbeit hat am 16.07.2012 auf eine von der bb [sozietät] veranlasste Anfrage zu der aufgekommenen Diskussion bzgl. der Anwendbarkeit des § 55 Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren mitgeteilt, dass sie unter Berücksichtigung der Zielrichtung des Schutzschirmverfahrens (BT-Drucks. 17/5712, S. 40 f.) sowie der Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 26.10.2011 (BT-Drucks. 17/7511, S. 50) folgende Position vertritt:

„Nach § 270b Abs. 3 Satz 2 InsO gelten vom eigenverwaltenden Schuldner im Schutzschirmverfahren eingegangene Verbindlichkeiten als nach § 55 Abs. 2 InsO begründete Verbindlichkeiten. Dies führt zu einer direkten Anwendbarkeit des § 55 Abs. 3 InsO auf diese Fallgestaltung. Die Bundesagentur kann – unabhängig davon, ob ein eigenverwaltender Schuldner während des Schutzschirmverfahrens oder ein vorläufiger Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung der Beschäftigten in Anspruch nimmt – gem. § 169 SGB III übergegangene Arbeitsentgeltansprüche nur als Insolvenzforderungen geltend machen. Ihren Hinweis, in der Insolvenzpraxis bestehe Unsicherheit hinsichtlich einer Anwendbarkeit des § 55 Abs. 3 InsO im Schutzschirmverfahren, haben wir zum Anlass genommen, unsere Position mit den zuständigen Bundesministerien abzustimmen. (…). Sowohl das BMAS als auch das BMJ teilen die o.g. Position der Bundesagentur für Arbeit.“

Fazit

Durch das Insolvenzgeld bzw. dessen Vorfinanzierung hat der Gesetzgeber ein wirksames Mittel zur Liquiditätsschöpfung geschaffen, dessen Sinn und Zweck die Absicherung der Betriebsfortführung in der Insolvenz ist.

Dieses Mittel steht auch im Schutzschirmverfahren zur Verfügung, ohne dass dabei Masseverbindlichkeiten ausgelöst werden. Der § 55 Abs. 3 InsO ist dort direkt anwendbar.

Kontakt: Alfred Kraus
Rechtsanwalt
Schwerpunkte: Insolvenzrecht (insbesondere Insolvenzplanverfahren und Eigenverwaltung), Handels- und Gesellschaftsrecht

Tel. 0211 – 82 89 77 217

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Risiko, Simulation und risikogerechte Bewertung von Sanierungsstrategien

Ein Sanierungsgutachten ist die Grundlage einer „nachvollziehbaren, schlüssigen Darstellung der Sanierungsfähigkeit eines Unternehmens“ (IDW S6 Tz 2) für die Stakeholder (Gesellschafter, Geschäftsführer, Arbeitnehmer, Lieferanten, Kunden, Finanzierer, potentielle Investoren, Staat/Öffentlichkeit). Wegen der nicht sicher vorhersehbaren Zukunft ist die Aussage „sanierungsfähig“ bei IDW S6-Gutachten eine Wahrscheinlichkeitsaussage. Es ist für alle Beteiligten wichtig zu wissen, auf welchen (unsicheren) Annahmen die Aussage basiert und wie hoch die Sanierungserfolgswahrscheinlichkeit ist.

Dies ist möglich durch eine Risikoanalyse und -simulation des Sanierungskonzepts. Aufgrund der Unvorhersehbarkeit der Zukunft und der Unwägbarkeiten einer Unternehmenskrise lassen sich die Konsequenzen einer Restrukturierungsstrategie nie punktgenau bestimmen. Stattdessen können lediglich Bandbreiten und Korridore angegeben werden. Hierzu müssen:

  • wesentliche (auch unsichere) Annahmen transparent dargestellt und konsistent ausgewertet werden,
  • Risiken im Entscheidungskalkül adäquat berücksichtigt werden,
  • Konsense („Konsensbandbreite“) bezüglich wesentlicher Modellannahmen (z. B. die zukünftige Umsatzentwicklung) zwischen den involvierten Stakeholdern entstehen und
  • sämtliche entscheidungsrelevante Informationen konsistent ausgewertet und beurteilt werden.

Nur dann ist es möglich, die für IDW S6-Gutachten wichtige Aussage zur Sanierungswahrscheinlichkeit ableiten zu können.

Vorgehen

Erforderlich für eine fundierte Beurteilung des Sanierungskonzeptes ist folglich eine „stochastische Planung“, die die wesentlichen Planungspositionen durch geeignete Wahrscheinlichkeitsverteilungen abbildet. Der Umfang möglicher Planabweichungen zeigt die Risiken der Restrukturierung auf. Ein höherer Risikoumfang erfordert mehr Liquidität (Zahlungsfähigkeit) bzw. Eigenkapital (Überschuldung). Mittels einer „Monte-Carlo-Simulation“ werden mehrere Tausend risikobedingte Zukunftsszenarien berechnet. Diese stellen unterschiedliche Auswirkungen der geplanten Restrukturierungsmaßnahmen in verschiedenen Entwicklungen der Umwelt dar. Im Ergebnis wird den Sanierungsbeteiligten ein strategisches Konsolidierungsprogramm vorgelegt, das die Überlebenswahrscheinlichkeit des Unternehmens plausibel abbildet und zeigt, wie durch geeignete Restrukturierungsmaßnahmen der Unternehmenswert nachhaltig gesteigert werden kann. Ein solcher Sanierungsplan stellt die zentrale Grundlage dar, um die Zustimmung der verschiedenen Anspruchsgruppen zur Umsetzung der Restrukturierungsstrategie zu erhalten. Nachfolgend wird gezeigt, wie die mbb [consult] in Zusammenarbeit mit der FutureValue Group AG diese vielfältigen Anforderungen mit einer Simulationssoftware in der Praxis umsetzt.

Erfassung der Ausgangssituation, Planungen und Unsicherheiten

Im ersten Schritt werden die schon vorliegenden Daten über die Ausgangssituation (z. B. Jahresabschlüsse) erfasst. Diese werden um Analyseergebnisse und Planergebnisse (Plan-Gewinn- und Verlustrechnung sowie Plan-Bilanz vor Restrukturierungsmaßnahmen) ergänzt. Danach werden die Restrukturierungs- und Sanierungsmaßnahmen erfasst und Informationen über Chancen und Gefahren (Risiken), die sich aus der Sanierung ergeben, berücksichtigt. Anschließend wird eine realistische Plan-Gewinn- und Verlustrechnung sowie eine Plan-Bilanz für die Zeit nach Ende der Restrukturierung erstellt. Für die wesentlichen Planannahmen und Maßnahmen werden jeweils ein Mindestwert, ein wahrscheinlichster Wert und ein Höchstwert abgestimmt. Dies trägt der Tatsache Rechnung, dass die Planannahmen und Maßnahmen selbst nicht sicher sind. Die Beteiligten der Sanierungsplanung können den wahrgenommenen Grad an Risiko – Umfang möglicher Planabweichungen – durch die „Konsensbandbreiten“ adäquat ausdrücken und beispielweise eine sehr unterschiedliche Einschätzung der zukünftigen Gewinne durch eine entsprechend hohe Bandbreite der Schätzungen deutlich machen. Mit Hilfe der Risikosimulation (Monte-Carlo-Simulation) entsteht durch die Vielzahl repräsentativer, risikobedingt möglicher Zukunftsszenarien Transparenz über das Ertrags-Risiko-Profil des Sanierungskonzepts. Im Gegensatz zu traditionellen Punktschätzungen (real case, ggf. noch best/worst case) werden realistische Bandbreiten der Ertrags- und Liquiditätsentwicklung erstellt (siehe Abbildung 1) und die Informationen ausgewertet. Schließlich wird mit der Software im Rahmen einer Simulation die Ausfallwahrscheinlichkeit des Unternehmens (Anteil der Fälle, in denen die verfügbare Liquidität bzw. das verfügbare Eigenkapital unterschritten wird) prognostiziert. Es wird deutlich, inwieweit ein Unternehmen aus eigener Kraft oder mit zusätzlichen finanziellen Mitteln (zur Erhöhung der Risikotragfähigkeit, ggf. durch einen Investor) die Chance einer erfolgreichen Restrukturierung hat.

Abb. 1: Entwicklung Liquidität (Bandbreite)

Die Simulationsergebnisse sind im Projektverlauf mit Verbesserung der Datenlage durch Analysen zunehmend „belastbarer“, d. h. Bandbreiten werden kleiner. Die Simulationsergebnisse werden bei der Erstellung des Sanierungsgutachtens regelmäßig ausgewertet, um beispielsweise Aussagen abzuleiten über:

  • Planungssicherheit, also den realistischen Umfang von Planabweichungen,
  • den risikobedingten Liquiditäts- und Eigenkapitalbedarf,
  • die zukünftige Entwicklung (der Bandbreite) der Insolvenzwahrscheinlichkeit.

Fundierte Bewertung alternativer Sanierungskonzepte

Mit der Methode können alternative Sanierungskonzepte und der Grad der Umsetzung von Maßnahmen hinsichtlich der benötigten Liquiditäts- und Kapitalausstattung bewertet werden. Selbst bei einer unmittelbar drohenden oder bereits eingetretenen Insolvenz kann mit dieser Methodik die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens bzw. die risikoabhängige Erfolgswahrscheinlichkeit einer Restrukturierung effizient und fundiert abgeschätzt werden. Für alle beteiligten Partner der Unternehmenssanierung wird hierdurch eine faire und verlässliche Informations- und Verhandlungsgrundlage geschaffen.

Präzise Sanierungswahrscheinlichkeit

Die Vorteile des Simulationsmodells in Sanierungsgutachten lassen sich wie folgt zusammenfassen:

  • Durch die Integration von Risiken in die Unternehmensplanung werden diese explizit im Entscheidungskalkül berücksichtigt.
  • Wesentliche und vor allem unsichere Planannahmen werden transparent dargestellt, der realistische Umfang von Planabweichungen wird aufgezeigt und konsistent ausgewertet.
  • Zwischen den involvierten Stakeholdern entsteht ein Konsens bzw. eine Konsens-Bandbreite bezüglich wesentlicher Modellannahmen (z. B. die zukünftige Umsatzentwicklung, den risikobedingten Liquiditäts- und Eigenkapitalbedarf oder die zukünftige Entwicklung der Bandbreite der Insolvenzwahrscheinlichkeit).
  • Die gemäß IDW S6 erforderlichen Angaben zur Sanierungsfähigkeit werden durch Ermittlung einer Sanierungswahrscheinlichkeit präzisiert.

Kontakt: Dr. Werner Gleißner
Vorstand der FutureValue Group AG
Schwerpunkte: Risikomanagement, Bewertungs- und Ratingverfahren, Strategieentwicklung sowie Weiterentwicklung von Methoden wertorientierter Unternehmenssteuerung und Kapitalanlagemanagement

Tel. 0711 – 79 73 58 30

w.gleissner@FutureValue.de

 

Hartmut Ibershoff

Dipl.-Kfm., Dipl.-Volksw.
Controller (IHK), Head of Finance
Schwerpunkte: Erstellung und Umsetzung von Sanierungskonzepten, Integrierte Unternehmensplanung, Controlling

Tel. 0211 – 82 89 77 167

hartmut.ibershoff@mbbgmbh.de