Bun­des­tag und Bun­des­rat beschlie­ßen die Aus­set­zung der Insol­venz­an­trags­pflicht bis zum 30.09.2020. Chan­cen und Risi­ken einer Aussetzung

Bundestag und Bundesrat beschließen die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis zum 30.09.2020

Zur Abmilderung der Folgen der Covid-19-Pandemie haben der Bundestag am 25.03.2020 und der Bundesrat am 27.03.2020 u.a. das COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetz -COVInsAG-beschlossen. Das Gesetz ist mit Wirkung zum 01. März 2020 in Kraft getreten.

Voraussetzung für die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist, dass der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit auf der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) beruht. Eine Aussetzung scheidet auch aus, wenn keine Aussichten bestehen, die bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. War der Schuldner am 31.12.2019 nicht zahlungsunfähig, wird vermutet, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht.

Soweit die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages ausgesetzt ist, gelten Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere solche Zahlungen, die der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzeptes dienen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters erfolgt. Haftungen, insbesondere aus § 64 Satz 2 GmbHG und § 92 Absatz 2 Satz 2 AktG, scheiden in diesen Fällen aus. Mit der Vermutungsregel geht die Botschaft einher, dass man in absehbarer Zeit wieder zur Normalität zurückkehren wird und den Unternehmen zutraut, an den wirtschaftlichen Erfolg der Vorjahre anzuknüpfen. Gleichwohl werden viele Unternehmen die Krise nicht überleben und viele Unternehmer, die jetzt von staatlichen Hilfen Gebrauch machen, wissen das auch. Strafverfolgungsbehörden und Insolvenzverwalter werden das auf dem Radar haben und je länger der Insolvenzantrag hinausgeschoben wird, umso unnachsichtiger wird dies geahndet werden.

Die Vermutungsregel, wonach vermutet wird, dass bei Nichtvorliegen einer Zahlungsunfähigkeit zum 31.12.2019 die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19 Pandemie beruht, ist zudem widerlegbar. Sollte einem Insolvenzverwalter in einem späteren Insolvenzverfahren die Widerlegung gelingen, trifft den Geschäftsleiter der volle Haftungsumfang des § 64 GmbHG oder § 92 AktG. Er haftet dann für alle Zahlungen, die er seit dem Eintritt der Insolvenzreife an Dritte geleistet hat. Auch tritt dann eine strafrechtliche Haftung wegen Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO) ein, die in einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe münden kann (§ 15a Absatz 4 InsO). Um diese Haftungsrisiken auszuschließen oder zumindest zu minimieren, sollte mehrstufig vorgegangen werden:

  1. Zunächst gilt es beweissicher festzustellen, dass zum 31.12.2019 keine Zahlungsunfähigkeit bestand. Zahlungsunfähigkeit bestand dann nicht, wenn die fälligen Verbindlichkeiten die freien liquiden Mittel zum Stichtag um nicht mehr als 10 Prozent übersteigen. Freie liquide Mittel sind Guthaben bei Banken, Barkasse und freie Banklinien. Fällige Forderungen zählen nicht dazu. Gestundete und streitige Verbindlichkeiten sind nicht fällig. Um dies zu dokumentieren, sollte ein Zahlungsfähigkeitsstatus zum Stichtag erstellt werden. Der Stichtag kann auch nach dem 31.12.2019, nicht aber davor liegen.
  2. Zwar gilt die Vermutungsregel auch als Beleg dafür, dass die ergriffenen Maßnahmen geeignet sind, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Um dem Risiko einer späteren Inanspruchnahme zu entgehen, sollte rein vorsorglich in einem zweiten Schritt belegt werden, dass die ergriffenen Maßnahmen tatsächlich ausreichend sind die bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Es gilt anhand einer Liquiditätsplanung zumindest bis zum Jahresende zu belegen, dass durch Steuerstundungen, Aussetzung der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, Kurzarbeit und beantragte Neukreditaufnahme dieser Effekt eintritt. Völlig offen ist hierbei aber die Einschätzung der künftigen wirtschaftlichen Lage, denn keiner weiß wie lange die Wirtschaft im Dornröschenschlaf verweilen muss. Diese Beurteilung sollte deshalb zumindest einmal im Monat erfolgen, um das Haftungsrisiko zu vermeiden. Ist erkennbar, dass die Zahlungsunfähigkeit auch bei einem Anlaufen der Wirtschaft nicht wiederhergestellt werden kann, sollte zur Vermeidung von Haftungsrisiken sicherheitshalber ein Insolvenzantrag gestellt werden.

Mit dem ESUG bietet der Gesetzgeber dafür einen adäquaten Ausweg, der die geschilderten Haftungsrisiken vermeidet und zudem Möglichkeiten bietet, die Kostenstruktur den zu erwartenden geringeren Umsätzen anzupassen. Das ESUG bietet mit der vorläufigen Eigenverwaltung oder dem Schutzschirmverfahren schon im vorläufigen Verfahren weitreichende Möglichkeiten, Haftungsrisiken zu vermeiden und die Liquidität zu schonen. Löhne und Gehälter werden im Ergebnis von der Bundesagentur für Arbeit für drei Monate übernommen. Dies bis zur Beitragsbemessungsgrenze, aktuell 6.900 € in Westdeutschland und 6.750 € in Ostdeutschland. Die Begrenzung auf 60 Prozent bzw. 67 Prozent des Nettogehaltes entfällt, was für viele wenig verdienende Mitarbeiter auch kaum reicht. Außerdem können die Mitarbeiter, anders als beim Kurzarbeitergeld, sogar bezahlte Überstunden ableisten. Die Unternehmen haben selbst dann, wenn wenig Arbeit vorhanden ist, die Möglichkeit, bisher vernachlässigte Dinge im Unternehmen aufzugreifen. Dauerschuldverhältnisse können nach Eröffnung mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden, zum Beispiel Miet- und Leasingverträge – unabhängig davon, wie lange diese Verträge noch laufen. Vielfach wird es notwendig sein, die Kosten anzupassen, denn am Ende der Krise wird die Wirtschaft nicht sofort auf das Vorkrisenniveau hochfahren. Das hat selbst in der letzten Finanzkrise, die weitaus weniger einschneidend war, mehrere Jahre gedauert. Deshalb wird es vielfach notwendig werden, Personal abzubauen. Aktuell rechnet bereits jeder dritte Betrieb damit, Personal abbauen zu müssen.

Auch hier bietet die Insolvenz erhebliche Erleichterungen, weil auch hier die Kündigungsfristen auf drei Monate begrenzt sind und Sozialpläne mit maximal 2,5 Monatsgehältern dotiert werden. Das Verfahren kann bei guter Vorbereitung und rechtzeitiger Antragstellung ohne Insolvenzverwalter in Eigenregie durchgeführt werden. Auf diese Weise steigen die Überlebenschancen deutlich und es können sogar die Rahmenbedingungen gegenüber dem Status quo verbessert werden.

RA Robert Buchalik, Geschäftsführer, Partner