„Eröffnet wird am Monatsersten!“, so schallt es manches Mal durch einen Jourfix zu einem Insolvenzverfahren. Ist das wirklich gesetzt oder wäre es nicht sinnvoll, sich auch über alternative Eröffnungszeitpunkte Gedanken zu machen?

Eine Übersicht über das Für-und-Wieder alternativer Eröffnungszeitpunkte soll dieser Artikel bieten.

Von jeher wird ein Abweichen vom Monatsersten damit begründet, dass ein Personalabbau stattfinden soll. Hintergrund ist § 113 InsO, der es dem Insolvenzverwalter bzw. der eigenverwaltenden Schuldnerin ermöglicht, mit (etwaig) kürzeren Kündigungsfristen zu kündigen. § 113 InsO sieht nämlich vor, dass ein Dienstverhältnis, und damit auch der Arbeitsvertrag als besondere Art des Dienstvertrags, mit einer Maximalfrist von drei Monaten gekündigt werden kann, auch wenn der Arbeitsvertrag oder der geltende Tarifvertrag eine längere Frist vorsehen.

Da § 113 InsO dieses Recht nach seinem Wortlaut nur dem „Insolvenzverwalter“ und nicht auch dem „vorläufigen Insolvenzverwalter“ zugesteht, setzt die Abkürzung der Kündigungsfrist die vorherige Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus.

Tatsächlich kann es in einigen Fällen, insbesondere dann, wenn es sich um einen größeren Personalabbau handelt, sinnvoll sein, die Eröffnung auf das Ende des vorangehenden Monats vorzuziehen, da so ein Monat Auslaufentgelte gespart werden kann. Dies hat damit zu tun, dass die Kündigung eines Arbeitsvertrags, anders als die Kündigung eines Mietvertrags, dem Adressaten bis zum Monatsende zugehen muss.

Werden Kündigungen per Post versendet, wird der Kündigende also, um ganz sicher einen Zugang bis spätestens um die Mittagszeit des Monatsletzten zu gewährleisten, einige Tage „Sicherheitsabstand“ zu diesem Monatsletzten einhalten. Dies ist insbesondere deshalb wichtig, weil man sich keines Postlaufs von einem Tag mehr sicher wähnen darf. Je nachdem, ob hier dann noch ein Wochenende liegt oder nicht, bedeutet dies oftmals eine Eröffnung zum 26. oder 27. des Monats.

Sicher ist: Geht die Kündigung noch in dem Monat der vorgezogenen Eröffnung zu, werden nur noch die Auslaufentgelte für die folgenden drei Monate geschuldet. Anders ist es, wenn die Kündigung am Monatsersten oder einem der darauffolgenden Tage zugeht: Dann wird das Entgelt für diesen Monat und die dann noch folgenden drei Monate geschuldet.

Aber ergibt das Vorziehen des Eröffnungszeitpunkts immer Sinn? Dies kann nur ein Abgleich der Vor- und Nachteile zeigen.

Ein echter Nachteil des Vorziehens der Eröffnung ist der ungleich höhere Aufwand. Da das Insolvenzgeld nur bis zum Vortag der Eröffnung gezahlt wird, muss eine aufgespaltene Abrechnung durchgeführt werden: eine Abrechnung für den am Vortag endenden Insolvenzgeldzeitraum und eine für den die restlichen drei oder vier Tage umfassenden Zeitraum, welche aus der Masse zu vergüten sind. Der erhöhte Aufwand kann auch zu höheren Kosten auf Seiten des Abrechners führen, die zu Lasten der Masse gehen.

Das Vorziehen führt aber auch, wie angedeutet, zu einem „Verschenken“ von Insolvenzgeld, denn ab dem Zeitpunkt der Eröffnung sind die Arbeitsentgeltansprüche aller Arbeitnehmer aus der Masse heraus zu befriedigen.

Bei der Prüfung, wann zu eröffnen ist, muss diese Einbuße der Ersparnis von Auslaufentgelten bei den zu kündigenden Arbeitnehmern entgegengestellt werden. Wenn ich zum Beispiel zehn Arbeitnehmern kündige und dadurch zehn Monate Arbeitsentgelte einspare, kann dies wirtschaftlich durchaus ungünstiger sein als vier verschenkte Insolvenzgeldtage für meine aus der Masse zu bezahlenden 200 Arbeitnehmer. Das entspräche nämlich 40 Monaten, wenn ich die 200 mit den vier Tagen multipliziere und durch 20 Arbeitstage, die ein Monat in etwa hat, teile.

Unabhängig davon muss auch geprüft werden, ob ich die Eröffnung für die Kündigung der zehn Arbeitnehmer überhaupt benötige. Sofern sich unter den Betroffenen auch Personen befinden, die sowieso eine kürzere Kündigungsfrist von drei Monaten haben, ginge § 113 InsO ins Leere. In diesem Fall könnte ich denjenigen vor dem Monatsersten kündigen und den anderen, für die ich § 113 InsO „brauche“, am Monatsersten.

Aber auch sonstige wirtschaftliche Überlegungen könnten für einen alternativen Eröffnungstermin oder gar eine Verschiebung (sog. „Rollieren“) der Eröffnung sprechen:

Steht einem Arbeitnehmer nach Tarifvertrag, Einzelvertrag oder betrieblicher Übung ein Anspruch auf eine Sonderzuwendung zu, z. B. eine Jahressonderzahlung (sog. Weihnachtsgeld oder 13. Monatseinkommen), so hängt deren insolvenzgeldrechtliche Einordnung vom Zweck und der Ausgestaltung der den Anspruch begründenden Regelung ab. Dieser ist durch Auslegung zu ermitteln. Stichtagsbezogene Ansprüche begründen nur dann Masseverbindlichkeiten, wenn der Stichtag nach Insolvenzeröffnung liegt. Liegt der Stichtag in dem Drei-Monats-Zeitraum vor der Eröffnung, ist der Anspruch insolvenzgeldgeschützt.

In der Regel handelt es sich bei solchen Sonderzahlungen um zusätzliche Vergütungen für in der Vergangenheit geleistete Dienste. Der Anspruch entsteht dann monatlich i. H. v. jeweils 1/12, so dass er entsprechend insolvenzrechtlich aufzuteilen ist. Die Anspruchsteile (Zwölftel), die vor Insolvenzeröffnung liegen, begründen Insolvenzforderungen, wovon wiederum die drei Zwölftel aus den letzten drei Monaten insolvenzgeldgeschützt sind. Die zeitanteiligen Ansprüche nach Eröffnung begründen Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Für die Frage, wann am massesparendsten zu eröffnen ist, wäre der Fall nahezu irrelevant.

In den anderen Fällen einer stichtagsbezogenen Anspruchsentstehung empfiehlt es sich jedoch, den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung so zu wählen, dass die Masse bestmöglich geschont wird. Dabei ist aber regelmäßig zu bedenken, dass die Arbeitnehmer hiervon nur profitieren, wenn sie mit ihrer normalen Vergütung zuzüglich der Gratifikation die Beitragsbemessungsgrenze (in 2025: 8.050 Euro/brutto) nicht übersteigen, da sie sonst mit dem überschießenden Teil ausfallen.

Insoweit müssen die Vorteile für die Masse und die Nachteile für die Arbeitnehmer gegeneinander abwogen werden. Sofern sich beispielsweise in einem Tarifvertrag eine stichtagsbezogene Regelung für das Entstehen und das Fälligwerden eines 13. Monatsverdienstes zum 30.11. findet, würde eine Eröffnung am 1.12. dazu führen, dass die Gratifikation über das Insolvenzgeld abgedeckt wäre.

Im Falle eines vollen 13. Gehalts/Lohns würde die Summe von zwei Verdiensten (angenommen 2 x 4.500 Euro) aber bei einer gewissen Zahl von Mitarbeitern dazu führen, dass sie über der Beitragsbemessungsgrenze lägen, was wiederum Einbußen zur Folge hätte. Eröffnet man bereits am 29.11., müsste die Insolvenzschuldnerin den Anspruch auf das 13. Gehalt vollständig aus der Masse tragen. Dafür würden die Mitarbeiter aber auch zu 100 Prozent befriedigt.

Anders liegt der Fall, wenn der Anspruch stichtagsbezogen am 1.12. entsteht und fällig wird. Eine Eröffnung am 1.12. hätte zur Folge, dass das Unternehmen gemäß der obigen zweiten Alternative in Gänze für die Forderung einzustehen hätte; jedenfalls würde kein Teil über das Insolvenzgeld bezahlt. Verschiebt man die Eröffnung jedoch auf z. B. den 4.12., wird das 13. Gehalt vom Insolvenzgeld abgedeckt. Der Mitarbeiter hat in diesem Fall keine Einbußen, da bei der Prüfung des Überschreitens der Beitragsbemessungsgrenze allein der Kalendermonat („der November“ oder „der Dezember“) betrachtet und zugrundegelegt wird, nicht ein Monatszeitraum. Für den Monat Dezember entstünde nur ein Anspruch auf drei Tage Insolvenzgeld, für den 1., 2. und 3.12.

Angenommen das Gehalt bzw. der Lohn beliefe sich für die drei Tage auf 900 Euro und addierte man hierzu die Sonderzahlung von – angenommen – 4.500 Euro, läge der Mitarbeiter immer noch unter der Beitragsbemessungsgrenze. Dies wäre eine Win-win-Situation für alle Beteiligten, auch wenn der Insolvenzschuldnerin wegen der späteren Eröffnung am Anfang des Insolvenzgeldzeitraums drei Tage verloren gehen würden. Dies hätte jedoch eine wirtschaftlich günstigere Auswirkung als die volle Inanspruchnahme wegen des 13. Monatsentgelts.

Es zeigt sich, dass die Entscheidung, wann das Verfahren eröffnet werden soll, durchaus relevant für die Masse ist, besonders, weil noch diverse andere Gründe für eine Verschiebung sprechen können. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn im ersten „regulären“ Insolvenzgeldzeitraum Kurzarbeit gefahren wurde oder Betriebsferien lagen. Dann stehen Kosten, Produktivität und Insolvenzgeldeffekt nicht im Einklang. Dies noch weiter zu erörtern, würde hier aber den Rahmen sprengen.