Aval­ma­nage­ment

Avalrisiken managen

Ihr kompetenter Partner für effektives Bondmanagement

Mit dem Oberbegriff „Avale“ werden Bürgschaften, Garantien und sonstige Gewährleistungen  bezeichnet, die Kreditinstitute oder Kautionsversicherer (Avalgeber) im Auftrag ihrer Kunden (Avalauftraggeber) gegenüber Dritten (Avalbegünstigten) übernehmen.

Nicht erfasst vom Avalmanagement werden Bürgschaften und Garantien, die zur Kreditsicherung dienen (Rückbürgschaften, Ausfallbürgschaften etc).

Durch die Herauslegung eines Avals sichert der Avalgeber die Erfüllung von Vertragspflichten des Avalauftraggebers (oder einer anderen Person) gegenüber dem Avalbegünstigten ab.  Die Bereitstellung dieser Sicherheit ist in der Regel Voraussetzung dafür, dass der Avalbegünstigte seinerseits Leistungen an den Avalauftraggeber (oder an eine andere Person) erbringt, zum Beispiel eine Anzahlung leistet, eine Leistung erbringt, einen Gegenstand liefert oder einen Gewährleistungseinbehalt auszahlt.

Herauslage des Avals

Im Verhältnis zwischen dem Avalgeber und seinem Avalauftraggeber erfolgt die Herauslage von Avalen auf der Grundlage eines Auftragsverhältnisses (vielfach als Avalkredit bezeichnet). Es handelt sich  in der Regel um eine  revolvierend ausnutzbare (Aval-)kreditlinie.  Durch Versendung der Avalurkunde  wird die Kreditlinie in Höhe des jeweiligen Avalbetrages in Anspruch genommen. Wenn der Zeitpunkt des Erlöschens des Avals nicht eindeutig in der Avalurkunde geregelt ist, wird erst durch vorbehaltlose Rückgabe der Avalurkunde oder schriftliche Verzichtserklärung des Avalbegünstigten  die Kreditlinie in Höhe des Avalbetrages wieder frei und kann zur Beauftragung neuer Avale eingesetzt werden. Eine freie Avalkreditlinie ist daher eine wesentliche Voraussetzung für die Leistungserbringung eines Unternehmens und der Generierung von Erträgen / Liquidität.

Avalarten

  • Anzahlungsbürgschaft (Vorauszahlung, Abschlagszahlung)
    Im Projektgeschäft kommt es nicht selten vor, dass für die Durchführung eines Projektes der Auftragnehmer umfangreiche Vorleistungen (Planungsleistungen, Vorfertigung von Elementen etc.) erbracht werden müssen. Zur Finanzierung dieser Vorleistungen erhält der Auftragnehmer eine Anzahlung, die durch ein Anzahlungsaval gesichert wird. Die Verrechnung erfolgt mit später werdenden Abschlagszahlungen, die das Anzahlungsaval zur Erledigung bringen.
  • Gewährleistungsbürgschaft
    Bei Werk-/ Werklieferungsverträgen schuldet der Auftragnehmer neben der mängelfreien Erstellung des Werkes eine Gewährleistung. Der Bürge übernimmt es für den Fall, dass der Auftragnehmer seine Gewährleistungsverpflichtung im Zeitablauf nicht mehr erfüllen kann oder erfüllen will, das Gewährleistungsversprechen im Rahmen der Regelungen der Bürgschaft in Geld zu erfüllen.
  • Vertragserfüllungsbürgschaft
    Sie dient bei Werk- und Werklieferungsverträgen als Sicherheit dafür, dass der Auftragnehmer die vereinbarte Leistung / Lieferung vereinbarungsgemäß erbringt.
  • Mietbürgschaft (bei gewerblichen Mietverhältnissen)
    Sie dient als Sicherheit dafür, dass der Mieter gegenüber dem Vermieter seine Verpflichtungen aus dem Mietvertrag, insbesondere die Pflicht zur Mietzahlung, erfüllt.
  • Bietungsbürgschaft
    Sie ist Voraussetzung dafür, dass ein Gebot bei einer Ausschreibung zugelassen wird. Sie soll sicherstellen, dass der Bieter   eine ggf. anfallende Vertragsstrafe zahlt oder einen beim Ausschreibenden entstehenden Schaden ersetzt, wenn er den Vertrag nach Zuschlagerteilung nicht erfüllt. Insbesondere bei großen Projekten im Ausland wird diese Form des Avals gerne eingesetzt.
  • Bauhandwerkersicherung
    Nach § 648a (1) BGB kann der Auftragnehmer vom Besteller eines Bauwerkes eine Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht bezahlte Vergütung verlangen.
  • Bauträgerbürgschaft
    Sie dient dazu, das Risiko des Käufers einer Immobilie von einem Bauträger bei Vorauszahlung des Kaufpreises abzusichern. Rechtsgrundlage ist die Makler- und Bauträgerverordnung.
  • Prozessbürgschaft
    Sie dient der Abwendung oder Ermöglichung einer Zwangsvollstreckung im Falle eines Rechtsstreites. Rechtsgrundlage ist die ZPO.
  • Rückbauaval (z. B. Anlagen renewable energies)
    Die Bürgschaft dient dazu, eine Sicherheit nach „Erledigung“ eines Projektes für den Rückbau der Anlage oder die Rekultivierung zu stellen. Bürgschaftsnehmer ist die Genehmigungsbehörde.
  • Zollbürgschaft
    Sie dient dazu, die Verpflichtung zur Zahlung von Zöllen sicherzustellen.
    Sicherheitsleistungen in Form einer Bürgschaft, soweit diese für die Tätigkeit des Unternehmens nach den verschiedenen Gesetzen gefordert werden (z. B. § 7 Elektronikgerätegesetz). Sie dienen dazu sicherzustellen, dass ein Unternehmen Verpflichtungen nach bestimmten Gesetzen erfüllt. Sicherungsnehmer ist auch hier die jeweils zuständige Behörde.
  • Garantien im Auslandsgeschäft
    Sie haben vielfach die gleichen Zwecke, wie bereits oben dargestellt. Hinzu kommen Verpflichtungen aus reinen Lieferverträgen (Kaufverträgen). Alternativ erfolgt die Absicherung durch die Eröffnung von Akkreditiven.

Leistungen im Bereich Avalmanagement

Avalmanagement kann nur von multidisziplinär aufgestellten Teams optimal umgesetzt werden. Diese müssen nicht nur über Kenntnisse des materiellen Bürgschafts- und Garantierechts sowie des Avalauftrags- bzw. Kreditrechts verfügen, sondern auch in der Lage sein zu erfassen, welche Leistungen in dem durch das Aval abgesicherten Grundverhältnis, z. B. ein Bauvertrag geschuldet sind bzw. tatsächlich erbracht wurden. Um diesen Anforderungen zu entsprechen, hat Buchalik Brömmekamp ein Center of Competence gebildet, dem neben erfahrenen und auf Avalrecht sowie Avalprozesse spezialisierten Bank- und Insolvenzrechtlern auch (Wirtschafts-) Ingenieure und Kaufleute angehören, die über umfangreiche Erfahrungen im Projekt- bzw. Avalmanagement verfügen.

Buchalik Brömmekamp bietet Ihnen Leistungen in folgenden Bereichen:

I) Leistungen für Unternehmen

1) Beratung bei Ausstellung von Avalen

Bei Bürgschaften bestimmt sich der Haftungsrahmen nach dem Umfang der verbürgten Leistungspflicht. Je konkreter diese im Dienstleistungs- oder Liefervertrag und in der Bürgschaft beschrieben wird, desto eher kann der Avalauftraggeber   feststellen, ob Inanspruchnahmen berechtigt sind.

Eine möglichst konkrete Beschreibung der durch das Aval gesicherten Hauptleistungspflicht erleichtert überdies die Feststellung, ob sich der Sicherungszweck des Avals zwischenzeitlich erledigt hat und das Aval deshalb zurückzugeben ist. Darüber hinaus begrenzt der Avalauftraggeber durch eine konkrete Beschreibung der verbürgten Hauptleistungspflicht das Risiko, dass sich das Risiko durch Nachtragsvereinbarungen erhöht, es sei denn, diese werden gesondert abgesichert (was zu empfehlen ist).   Ebenso macht es Sinn, von vorneherein zu prüfen, für welchen zeitlichen Rahmen eine Bürgschaft als Sicherheit benötigt wird und gegebenenfalls eine entsprechende Befristung zu vereinbaren.

Oftmals entspricht es dem Interesse des Avalauftraggebers, den Eintritt der Haftungsverpflichtung unter dem Aval davon abhängig zu machen, dass der Avalbegünstigte bestimmte Vorleistungen erbracht hat (z.B. die Überweisung einer Anzahlung). Solche Bedingungen müssen den Vorgaben der Rechtsprechung für die Wirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechen, da andernfalls das Risiko besteht, dass die Bedingung als unwirksam angesehen wird.

Unsere Leistungen:

  • Wir ermitteln und verhandeln den Umfang der abzusichernden Hauptleistungspflicht sowie den abzusichernden Zeitrahmen.
  • Wir unterbreiten Ihnen auf dieser Basis Vorschläge für die Formulierung der Leistungsbeschreibung im Vertrag und einer korrespondierenden Sicherungsvereinbarung im Aval und begleiten die Verhandlungen mit dem Lieferanten / Abnehmer sowie des Avalgebers.

2) Begleitung von Unternehmen bei der Optimierung eines bestehenden Avalportfolios

Die Avaloptimierung besteht darin, durch rechtliche oder tatsächliche Maßnahmen dafür zu sorgen, dass herausgelegte Avale so schnell wie möglich zurückgegeben werden bzw. in den Liefer- und Dienstleistungsverträgen dafür Sorge zu tragen, dass Avalerfordernisse minimiert werden.

Optimierung von Portfolien zielt darauf ab, Avale, die sich teilweise erledigt haben, durch neue Avale mit einem geringeren Betrag auszutauschen, um auf diese Art und Weise eine Entlastung der Avalkreditlinie zu erreichen. Dies kann auch beinhalten, dass festgestellt wird, welche noch ausstehenden Leistungen im Grundverhältnis zu erbringen sind, um die Voraussetzungen für eine Rückgabe oder einen Austausch von Avalen zu schaffen.

Bei bestimmten Avalarten, insbesondere Garantien bzw. Bürgschaften „auf erstes Anfordern“ kann es vorkommen, dass der Avalgeber auf eine unberechtigte Inanspruchnahme des Avals leisten muss, weil der Avalbegünstigte Zahlung unter dem Aval verlangen kann, obwohl die durch das Aval gesicherte Forderung – etwa ein Gewährleistungsanspruch – gar nicht besteht oder nicht fällig ist. Befindet sich der Avalbegünstigte in der Krise oder ist er im Ausland ansässig, kann es zudem schwierig oder sogar unmöglich sein, einen Anspruch auf Erstattung von Zahlungen, die aufgrund einer unberechtigten Avalinanspruchnahme geleistet wurden, durchzusetzen.

Das Risiko einer Avalinanspruchnahme trifft in erster Linie den Avalauftraggeber. Denn der Avalgeber ist berechtigt, Zahlungen die er in Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem Aval an den Avalbegünstigten geleistet hat, dem Konto des Avalauftraggebers zu belasten. Ihn trifft auch das Risiko, dass Avalurkunden durch den Avalbegünstigten auch nach Erfüllung des ursprünglich beabsichtigten Sicherungszweckes zurückgehalten werden.

Vor diesem Hintergrund muss ein effektives Avalmanagement darauf ausgerichtet sein, dass das Risiko einer unberechtigten Avalinanspruchnahme bereits durch die Regelung des Haftungsumfangs sowie der Inanspruchnahmevoraussetzungen unter dem Aval so weit, wie mit dem Sicherungszweck des Avals vereinbar, minimiert wird.

Ferner sind alle Informationen bezüglich des durch das betreffende Aval abgesicherten Projektes zeitnah so zu dokumentieren, dass unberechtigten Avalinanspruchnahmen jederzeit auf der Basis liquide beweisbarer Tatsachen zurückgewiesen werden können.

Unsere Leistungen:

  • Im Rahmen einer Portfoliooptimierung prüfen wir, welche Avale sich bereits erledigt haben und daher zurückzugeben sind.
  • Weiterhin prüfen wir, bei welchen Avalen aufgrund teilweiser Erledigung des Sicherungszweckes ein Austausch gegen ein neues Aval mit geringerem Avalbetrag verlangt werden kann.
  • Wir untersuchen, welche Avale mit vertretbarem Aufwand zur Erledigung gebracht werden können (z.B. Erledigung bestimmter Restleistungen).
  • Wir unterstützen Sie bei den oder übernehmen für Sie die Verhandlungen mit dem Avalbegünstigten.

3) Geltendmachung von Ansprüchen im Zusammenhang mit der Rückgabe, der Reduzierung oder der Inanspruchnahme von Avalen

  • Beratung Avalauftraggeber

Nach dem Vertrag zwischen Avalauftraggeber und Avalbegünstigten ist das Aval zu reduzieren, zurückzugeben oder darf zurzeit nicht in Anspruch genommen werden.

  • Beratung Avalbegünstigter

Nach dem Vertrag besteht kein Anspruch auf Reduzierung oder Rückgabe und/oder es besteht ein Anspruch auf vollständige oder teilweise Zahlung unter dem Aval.

Unsere Leistungen:

  • Wir übernehmen die Rechtsdurchsetzung für den Avalauftraggeber oder Avalbegünstigten (je nachdem, wer uns beauftragt hat).

4) Implementierung von Avalmanagementsystemen

Das Unternehmen / der Konzern / die Gruppe hat Avalkreditlinien bei verschiedenen Banken, die nicht voll ausgenutzt sind und nicht notwendige Kosten verursachen.

Der Prozess zwischen Anforderung des Avals und Ausstellung der Urkunde dauert zu lange (z. B. weil Uneinigkeit über den Text der Avalurkunde besteht).

In international gewachsenen Unternehmensstrukturen existiert oft keine einheitliche Aufbauorganisation, die handelnden Personen sind dezentral angesiedelt, und es erfolgt lediglich ein auftragsbezogenener Informationsaustausch. Um den Gesamtkontext zu betrachten, fehlen häufig die Zeit bzw. die entprechenden Strukturen im Unternehmen.

Unsere Leistungen:

  • Beratung bei der Schaffung einer transparenten Aufbauorganisation mit klaren Verantwortungsregeln
  • Beschreibung verbindlicher Prozessabläufe
  • Verwendung verbindlicher Muster für Avale (abgesichert durch Lieferungs- und Leistungsverträge und Absprachen mit der Bank)
  • Tool für elektronische Angebotseinholung von Banken mit elektronischer Auftragserteilung
  • Überwachung der Termine für den Ablauf von Avalen

5) Überprüfung des „Sicherungsfalles“ vor Ort und Erstellung von gutachterlichen Stellungnahmen

Avale werden von den Auftraggebern nur schleppend zurückgegeben, obwohl die Leistungen erbracht worden sind.

Es besteht Unsicherheit darüber, welche Risiken aus den herausgelegten Avalen drohen, ob und ggf. in welcher Höhe Rückstellungen für die Inanspruchnahme des Avals zu bilden sind.

Unsere Leistungen:

  • Wir überprüfen vor Ort, ob und ggf. welche Leistungen erbracht wurden.
  • Wir nehmen Verhandlungen mit dem Avalbegünstigten auf.
  • Wir machen Vorschläge, ob und ggf. welche Rückstellungen zu bilden sind.

Die Stellungnahmen können detaillierte Gutachten für den Fall von gerichtlichen Auseinandersetzungen nicht ersetzen.

II) Leistungen für Banken / Versicherungen

1) Beratung bei Ausstellung von Avalen

Soweit keine von der Bank vorgegebenen, standardmäßigen Avaltexte in Betracht kommen und/ oder es sich um einen hohen Avalbetrag handelt (z. B. mindestens 1 Million Euro), empfiehlt es sich, den Sicherungsumfang des Avals individuell anhand der Regelungen im Hauptvertrages (Vertrag zwischen Auftraggeber und Begünstigtem) zu formulieren bzw. bei von den Beteiligten vorgegebenen Avaltexten diese individuell zu überprüfen.

Unsere Leistungen:

  • Wir ermitteln den Umfang der abzusichernden Hauptleistungspflicht sowie den abzusichernden Zeitrahmen.
  • Wir unterbreiten Ihnen auf dieser Basis einen Vorschlag für die Formulierung einer eindeutigen Sicherungsvereinbarung und verhandeln diesen auch mit den Beteiligten.

2) Geltendmachung von Ansprüchen im Zusammenhang mit der Rückgabe, der Reduzierung und der Inanspruchnahme von Avalen

Wird der Avalauftraggeber insolvent, so geht das wirtschaftliche Risiko einer Avalinanspruchnahme auf den Avalgeber über, wenn sein Rückgriffsanspruch gegen den Avalauftraggeber nicht mehr werthaltig ist. Dieses Risiko verschärft sich noch dadurch, dass der insolvente Avalauftraggeber bzw. sein Insolvenzverwalter in vielen Fällen kein eigenes Interesse daran hat, dafür zu sorgen, dass das Aval nicht in Anspruch genommen, sondern beizeiten zurückgegeben wird. Dies wiederum versetzt den Avalgeber in die missliche Situation, im Rahmen von Avalinanspruchnahmen mit Sachverhalten konfrontiert zu werden, von denen er keine eigenen Kenntnisse hat. Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht überraschend, dass im Falle einer Insolvenz des Avalauftraggebers das Risiko einer Inanspruchnahme der für ihn herausgelegten Avale deutlich ansteigt.

In der Krise (also vor der Insolvenz) sollte sichergestellt werden, dass alle Informationen bezüglich des durch das betreffende Aval abgesicherten Projektes vom Avalauftraggeber dokumentiert werden. In dieser Zeit kann der bestehende und in Anspruch genommene Avalkredit wegen des Anfechtungsrisikos nicht mehr besichert werden.   Deshalb ist zu empfehlen, dass der Avalgeber das Risiko einer Avalinanspruchnahme eigenverantwortlich zu analysiert und die Weitergabe von Informationen durch den Avalauftraggeber sicherstellt, die im Falle einer Inanspruchnahme für die Abwehr von Ansprüchen erforderlich sind.   Solange der Avalauftraggeber noch nicht insolvent ist, wird er in der Regel auch kooperativ sein, schon weil auch er ein Interesse daran hat, seine Avalkreditlinie möglichst schnell für neue Avale freizumachen.

Unsere Leistungen:

  • Vorschläge für Vereinbarungen mit dem Avalauftraggeber (Insolvenzverwalter) zum Informationsaustausch, zur Betriebsfortführung für die Erfüllung der ausstehenden Liefer- und Gewährleistungsverpflichtungen.
  • Führung von Verhandlungen mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter, Insolvenzverwalter oder der Unternehmensführung bei Eigenverwaltung.
  • Implementierung eines effektiven Avalmanagements mit dem Ziel, das Risiko einer Avalinanspruchnahme bereits durch die Regelung des Haftungsumfangs sowie der Inanspruchnahmevoraussetzungen unter dem Aval so weit zu minimieren, wie dies mit dem Sicherungszweck des Avals vereinbar ist.
  • Wir sichern und analysieren die gesamte Dokumentation des Vertragsverhältnisses, das das Aval absichern soll, identifizieren etwaige Ansprüche auf Rückgabe oder Austausch von Avalen und beziffern auf Basis unserer Analyse das Avalrisiko.
  • Wir untersuchen, welche Avale mit vertretbarem Aufwand zur Erledigung gebracht werden können (z.B. Erledigung bestimmter Restleistungen).
  • Wir übernehmen die Rechtsdurchsetzung für den Avalgeber.

3) Avalmanagement für Bankenpools

In der Krise des Unternehmens schließen die kreditgebenden Banken (ggf. auch Kautionsversicherer und Warenkreditversicherer) oftmals einen Sicherheitenpoolvertrag, um die Unternehmensfortführung zu sichern, die Liquidität des Unternehmens beizubehalten und konkurrierende Inanspruchnahmen von Sicherheiten oder Kündigung von Kredit- oder Avalkreditlinien zu verhindern.

Unsere Leistungen:

  • Beratung der Poolmitglieder bei der Errichtung und Durchführung des Bankenpools
  • Beratung bei dem Abschluss einer Sanierungsvereinbarung mit dem Unternehmen
  • Avalmanagement für die Poolbanken (Übersicht über die Inanspruchnahmen bei den einzelnen Poolmitgliedern, Ausnutzung der Linien).
  • Implementierung eines effektiven Avalmanagements mit dem Ziel, das Risiko einer Avalinanspruchnahme bereits durch die Regelung des Haftungsumfangs sowie der Inanspruchnahmevoraussetzungen unter dem Aval so weit zu minimieren, wie dies mit dem Sicherungszweck des Avals vereinbar ist.
  • Wir sichern und analysieren die gesamte Dokumentation des Vertragsverhältnisses, das das Aval absichern soll, identifizieren etwaige Ansprüche auf Rückgabe oder Austausch von Avalen und beziffern auf Basis unserer Analyse das Avalrisiko.
  • Wir untersuchen, welche Avale mit vertretbarem Aufwand zur Erledigung gebracht werden können (z.B. Erledigung bestimmter Restleistungen).
  • Wir unterstützen Sie oder übernehmen für Sie die Verhandlungen mit dem Avalbegünstigten.
  • Wir übernehmen die Rechtsdurchsetzung für den Avalgeber.

4) Überprüfung des „Sicherungsfalles“ vor Ort und Erstellung von gutachterlichen Stellungnahmen

Avale werden von den Auftraggebern nur schleppend zurückgegeben, obwohl die Leistungen erbracht worden sind.

Es besteht Unsicherheit darüber, welche Risiken aus den herausgelegten Avalen drohen.

Unsere Leistung:

  • Wir überprüfen vor Ort, ob und ggf. welche Leistungen erbracht wurden.
  • Wir nehmen Verhandlungen mit dem Avalbegünstigten auf.
  • Wir machen Vorschläge, ob und ggf. welche Rückstellungen / Wertberichtigungen zu bilden sind.

Die Stellungnahmen können detaillierte Gutachten für den Fall von gerichtlichen Auseinandersetzungen nicht ersetzen.

Aktuelle Rechtsprechung

Ist die einer Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarungen gemäß §§ 305ff BGB unwirksam, begründet dies eine Einrede des bürgenden Kreditinstitutes gem. § 768 BGB.

Die Prüfung einer Avalinanspruchnahme muss deshalb immer auch eine Prüfung der dem Aval zugrundeliegenden Sicherungsvereinbarung beinhalten.

In neuerer Zeit sind hierzu Entscheidungen des BGH und verschiedener Oberlandesgerichte ergangen.

OLG Dresden, Urteil vom 23. April 2014 – 12 U 97/14, 12 U 0097/14

  • Bei der Frage, wer als Verwender i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB gilt, kommt es nicht darauf an, wer formal ein vorformuliertes Angebot abgibt; entscheidend ist vielmehr, auf wessen Veranlassung dieses Angebotsformular überhaupt Verwendung fand (Vergleiche BGH, Urteil vom 9. März 2006, VII ZR 268/04).(Rn.18)
  • In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers vorgesehene Sicherungsabreden zu einer Gewährleistungssicherheit sind wegen der konzeptionellen Einheit der zu stellenden Austauschsicherheit unwirksam, wenn sie darauf gerichtet sind, dem Bürgen formularmäßig die Einrede der Aufrechenbarkeit selbst unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Forderungen zu nehmen.(Rn.20)
  • Zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung gehören kraft Bezugnahme in der Sicherungsabrede in Bürgschaftsmustern geregelte Beschränkungen der Bürgenrechte (Vergleiche BGH, Urteil vom 28. Juli 2011, VII ZR 207/09).(Rn.21)
  • Ein Bareinbehalt kann in AGB überhaupt nur wirksam vereinbart werden, wenn dem Auftragnehmer ein seine Interessen angemessen berücksichtigender Ausgleich zugestanden wird.(Rn.23)
  • Sieht eine von der Klägerin nach der formularmäßigen Sicherungsabrede begehrte Gewährleistungsbürgschaft neben dem Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit, § 770 Abs. 2 BGB, und dem sich jedenfalls als teilweiser Verzicht auf die Geltendmachung der in der Person der Hauptschuldnerin bestehenden Rechte i.S.d. § 768 BGB darstellenden Ausschluss der Einrede der Anfechtbarkeit nach § 770 Abs. 1 BGB überdies eine unzulässige Beschränkung des Austauschrechts der Hauptschuldnerin vor, ist dies rechtlich bedenklich. (Rn.24)
  • Von einer unzulässigen Beschränkung des Austauschrechts aus § 17 Abs. 3 VOB/B (juris: VOB B) in der Sicherungsabrede ist auch deshalb auszugehen, weil die Ablösung des Bareinbehalts durch eine Gewährleistungsbürgschaft von der „Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche“ abhängig gemacht wurde.(Rn.27)

KG Berlin, Urteil vom 06. August 2013 – 7 U 210/11 –

Eine vom Auftraggeber vorformulierte Sicherungsabrede, wonach der Auftragnehmer den Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft ablösen kann, in der der Bürge auf die Einrede der Aufrechenbarkeit vollumfänglich verzichten muss, benachteiligt den Bürgen unangemessen und ist unwirksam.

OLG Frankfurt, Urteil vom 27. September 2012 – 5 U 7/12 –

  • Die Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehalts von 5% der Auftragssumme in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt, das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des Werklohns vorenthalten werden (Anschluss BGH, 2. März 2000, VII ZR 475/98, NJW 2000, 1863 und BGH, 24. Mai 2007, VII ZR 210/06, NJW-RR 2007, 1319).(Rn.15)
  • Ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil er den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt und mit wesentlichen Grundgedanken der §§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren ist, weil die Aufrechenbarkeit eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes der Bürgschaft ist (Anschluss BGH, 16. Januar 2003, IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293).

Eine AGB-mäßige Verpflichtung des Auftragnehmers zur Beibringung einer Bürgschaft unter Verzicht auf Einreden gemäß § 768 BGB wird vom BGH bei Vertragserfüllungsbürgschaften anders beurteilt, als bei Gewährleistungsbürgschaften.

Bei der Vertragserfüllungsbürgschaft ist nur der Einredeverzicht unwirksam.

BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 – VII ZR 39/08 –

  • Die Verpflichtung eines Bauunternehmers in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, diesem eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft nach einem zum Vertrag gehörenden Muster zu stellen, und der in diesem Bürgschaftsmuster erklärte Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach § 768 BGB, sind sprachlich und inhaltlich trennbare Teile der Sicherungsvereinbarung, die einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung zugänglich sind (Rn.11)(Rn.15)(Rn.16)(Rn.17).
  • Die Unwirksamkeit der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung im Übrigen (Rn.16)(Rn.18).

Demgegenüber führt eine entsprechende Vereinbarung bezüglich einer Gewährleistungsbürgschaft zur Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede und damit einer durchgreifenden Einwendung gegen die auf ihrer Grundlage abgegebene Bürgschaftserklärung.

BGH, Versäumnisurteil vom 16. Juni 2009 – XI ZR 145/08

  • Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Werkbestellers, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherheitseinbehalt von 5% der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam (Rn.14)(Rn.20)(Rn.22)(Rn.24)(Rn.26)(Rn.27).2.
  • Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit (Rn.30)(Rn.32)(Rn.36).

Für die Frage, ob eine Bürgschaft als Vertragserfüllungsbürgschaft oder als Gewährleistungsbürgschaft anzusehen ist, kommt es maßgeblich darauf an, für welche Ansprüche nach dem Wortlaut der Bürgschaftserklärung Sicherheit geleistet werden soll.

OLG Koblenz, Urteil vom 05. Mai 2014 – 12 U 231/13 –

  • Ist in einer Bürgschaftsurkunde u.a. ausgeführt, dass der Auftragnehmer als Sicherheit für die Erfüllung der sämtlichen Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung eine Bürgschaft zu stellen hat, handelt es sich um eine Vertragserfüllungs- und nicht um eine reine Gewährleistungsbürgschaft. Liegt eine Vertragserfüllungsbürgschaft vor, ist bei einem „an sich“ unwirksamen Verzicht auf die Rechte des Bürgen aus § 768 BGB bzw. § 770 BGB lediglich der Verzicht auf diese Einreden, nicht aber die gesamte Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam (vergleiche u.a. BGH, Urteil vom 12. Februar 2009, VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374).(Rn.19)

Die Prüfung einer Avalinanspruchnahme muss deshalb immer auch eine Prüfung der dem Aval zugrunde liegenden Sicherungsvereinbarung beinhalten.

Wenn der Besteller ein Verbraucher ist, kann eine Verpflichtung des Werkunternehmers zur Beibringung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10% der Auftragssumme auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden.

BGH, Urteil vom 07. April 2016 – VII ZR 56/15 –

Leitsatz

Eine Vereinbarung, nach der die Auftragnehmerin eines Bauvertrags zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von zehn Prozent der Auftragssumme verpflichtet ist, weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab

  • Die Regelung weicht nicht vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab, nachdem dem Besteller, wenn er Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von fünf Prozent zu leisten ist. Dieser Bestimmung kann nicht entnommen werden, dass eine Vertragserfüllungssicherheit, die von einem Verbraucher – und mithin erst recht von einem Unternehmer – verlangt wird, nicht mehr als fünf Prozent betragen darf.
  • § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB dient dem Verbraucherschutz. Mit Einführung dieser Vorschrift sollte erstmals ein gesetzlicher Anspruch des Verbrauchers auf Bestellung einer fünfprozentigen Sicherheit normiert werden (BT-Drucks. 16/511, S. 15). § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ist dispositiv und beinhaltet keine Obergrenze der zulässigen Sicherheitsleistung, sondern regelt den erforderlichen Mindestschutz des Verbrauchers. Die Vereinbarung höherer Vertragserfüllungssicherheiten wird hierdurch nicht ausgeschlossen (vgl. OLG München, BauR 2010, 1230, 1232, juris Rn. 44; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 19. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 38; Hain, jurisPR-InsR 10/2015, Anmerkung 2; a.A. Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr-online, Stand: 10. August 2015 Rn. 123/1 ff.).

Nachträgliche Auftragserweiterungen führen gem. § 767 Abs. 1 S.3 BGB nicht zu einer Erweiterung der Haftung des Bürgen. Die gilt nach der Rechtsprechung des BGH auch im Geltungsbereich der VOB/B.

BGH, Urteil vom 15. Dezember 2009 – XI ZR 107/08 –

  • a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob ein Anspruch auf Werklohn für vom Auftraggeber verlangte Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B von einer Bürgschaft auch dann umfasst wird, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung in dem Bürgschaftsvertrag nicht getroffen worden ist.
  • Nach einer Meinung sichert eine Bürgschaft, die sich auf einen der VOB/B unterliegenden Werkvertrag bezieht, nicht nur den ursprünglichen Werklohn, sondern zugleich auch zusätzliches Entgelt für zulässige Auftragserweiterungen (Heiermann in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 53; Hildebrandt, BauR 2007, 1121, 1126 ff.; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., § 17 VOB/B Nr. 4 Rn. 99a; Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, VOB/B, 2. Aufl., § 17 Rn. 64 ff.; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Bauvertragsrecht, Stand 26. Mai 2009, § 648a Rn. 39; Lembcke, NZBau 2009, 421, 423; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 767 Rn. 10; Schulze-Hagen, BauR 2007, 170, 182 f.; Thierau, Jahrbuch des Baurechts 2000, S. 66, 74 f.; Weise, Sicherheiten im Baurecht, 1999, S. 35 Rn. 101; Weise, NJW-Spezial 2005, 549 f.; vgl. auch OLG Schleswig-Holstein, BauR 2009, 836, 838, allerdings im Ergebnis auf eine spezielle Regelung im Hauptvertrag abstellend). Durch die Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag sei ein Leistungsbestimmungsrecht des Werkbestellers begründet worden, das der Bürge durch Übernahme einer Bürgschaft, die sich auf diesen Bauvertrag erstrecke, akzeptiert habe.
  • Nach Ansicht eines Teils der Rechtsprechung (vgl. OLG München, BauR 2004, 1316, 1317 f.; KG Berlin, BauR 2007, 1760) sowie von Stimmen in der Literatur (vgl. Herrmann in Erman, BGB, 12. Aufl., § 767 Rn. 9; Kuffer in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 113; Maser, FS Jagenburg, S. 557, 564 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 767 Rn. 3; Schwenker, BauR 2008, 175, 178 ff.; Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509, 516; Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, ibr-online, Stand 9. Juni 2009, Rn. 209 ff. m.w.N.; Stern, IBR 2005, 588) verstößt eine solche für den Bürgen nicht kalkulierbare Haftungsausweitung gegen § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB und verletzt das Gebot ausreichender Bestimmtheit der Bürgenhaftung bei Vertragsschluss.
  • b) Nach Auffassung des Senats ist eine Bürgschaft für Werklohnansprüche nicht schon deswegen als Übernahme auch der Haftung für Entgeltforderungen aus Auftragserweiterungen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B zu werten, weil der Bauvertrag für den Bürgen erkennbar der VOB/B unterliegt.

In der Insolvenz des Hauptschuldners/Avalauftraggebers begründen die zur Sicherheit für den Avalkredit gestellten Sicherheiten aus dessen Vermögen ein Absonderungsrecht zugunsten des avalierenden Instituts.

BGH, Beschluss vom 26. September 2013 – IX ZR 148/12 –, Rn. 2

  • (…) Dem Kautionsversicherer steht bei Inanspruchnahme aus einer von ihm erteilten Bürgschaft in der Insolvenz des Versicherungsnehmers ein Absonderungsrecht an einem ihm vor Insolvenzeröffnung sicherungshalber abgetretenem Sparguthaben auch dann zu, wenn es den gesicherten Anspruch erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erworben hat (BGH, Urteil vom 13. März 2008 – IX ZR 14/07, ZIP 2008, 885 Rn. 8 ff).
  • Die Sicherungsabrede stand unter der aufschiebenden Bedingung, dass ein Sicherungsfall eintreten werde und der Klägerin gegenüber der Schuldnerin eine sicherbare Forderung zusteht. Beide Bedingungen sind hier eingetreten. Hinsichtlich des Regressanspruches nach § 774 BGB wie hinsichtlich des Aufwendungsersatzanspruches nach §§ 675, 670 BGB ist anerkannt, dass der Rechtsgrund bereits mit Übernahme der Bürgschaft entsteht und insoweit aufschiebend bedingt begründet wird (BGH, Urteil vom 13. März 2008, aaO Rn. 11, 13 mwN). Danach standen der Klägerin im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung die hier in Rede stehenden Hauptforderungen bereits aufschiebend bedingt zu. Die weitere Rechtsentwicklung konnte die Schuldnerin nicht mehr beeinflussen; denn mit der Erteilung der Bürgschaft durch die Klägerin war der Rechtsboden für die gesicherte Forderung begründet (BGH, Urteil vom 13. März 2008, aaO Rn. 11).4Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt zwar der Geschäftsbesorgungsvertrag, aber nur mit Wirkung für die Zukunft, nicht mit Wirkung ex tunc (BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 – IX ZR 121/05, BGHZ 168, 276 Rn. 9). Für die bereits zuvor aufschiebend bedingt entstandenen Rückgriffsrechte ist deshalb das zum Zeitpunkt ihres Entstehens maßgebliche Vertragsrecht anwendbar. Davon ist der Senat bereits bisher ganz selbstverständlich ausgegangen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2007 – IX ZR 202/05, ZIP 2007, 543 Rn. 16; vom 18. November 2010, aaO Rn. 23).

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