Schutzschirmverfahren versus vorläufige Eigenverwaltung oder „Wie erkläre ich es meinen Gläubigern?“

Von Seiten der Schuldner, die ein Insolvenzverfahren anstreben, wird zumeist die Einleitung eines Schutzschirmverfahrens (§ 270b InsO) gewünscht, was darauf zurückzuführen ist, dass das ESUG in der Außenwahrnehmung unmittelbar mit diesem Begriff identifiziert wird. Das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren nach § 270a InsO ohne Inanspruchnahme eines „Schutzschirmes" ist dagegen kaum bekannt. Die Präferenz für ein Schutzschirmverfahren liegt in dessen Begrifflichkeit, suggeriert diese doch nach außen, dass sich der betreffende Schuldner bzw. das betreffende Unternehmen nicht in einem Insolvenzverfahren befinde, sondern in einem speziellen außergerichtlichen Sanierungsverfahren. Dabei sind die Vorteile des Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO gegenüber einem Verfahren nach § 270a InsO begrenzt, während die Nachteile nicht zu übersehen sind.

Die Intention des Gesetzgebers war es, aufbauend auf den Regelungen des § 270a InsO als Grundnorm der vorläufigen Eigenverwaltung einen darüber hinausgehenden Anreiz zu schaffen, frühzeitig ein Insolvenzverfahren einzuleiten. Mit dem Schutzschirmverfahren soll dem Schuldner ein eigenständiges Sanierungsverfahren zur Verfügung gestellt werden. Er soll die Chance bekommen, unter dem Schutz dieses besonderen Verfahrens in Eigenverwaltung einen Sanierungsplan zu erstellen, der anschließend durch einen Insolvenzplan umgesetzt werden soll. Das ist im Verfahren nach § 270a InsO nicht anders. In beiden Fällen sind unter dem Schutz der Insolvenzordnung ein Insolvenzantrag zu stellen und ein Sanierungsplan zu entwickeln, der in einem Insolvenzplan mündet. Anders als beim Verfahren nach § 270a InsO ist beim Schutzschirmverfahren die Einleitung des Verfahrens nur bei drohender, nicht aber mehr nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit möglich. Der Druck zur Vorlage eines Insolvenzplans innerhalb der gesetzlichen Frist von bis zu drei Monaten besteht nicht. Es ist keine Bescheinigung nach § 270b Abs.1 Satz 3 InsO über die Eintrittswahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Sanierung erforderlich. Es ist nicht turnusmäßig ein Liquiditätsstatus zu erstellen. Auch ist eine Aufhebung des Verfahrens nach Maßgabe von § 270b Abs. 3 nicht möglich.

Was sind dann aber die Vorzüge eines Schutzschirmverfahrens?

Vordergründig sind dies:

1.) Die Bezeichnung als „Schutzschirmverfahren" verrät auf den ersten Blick die gleichwohl stattfindende Insolvenzbefangenheit nicht.

2.) Der Schuldner darf grundsätzlich „seinen" Sachwalter vorschlagen. Das Gericht darf von diesem Vorschlag nur bei offensichtlicher Ungeeignetheit abweichen (§ 270b Abs. 2. Satz 2 InsO).

3.) Das Gericht hat auf Antrag des Schuldners Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen ihn zu untersagen oder einstweilen einzustellen, soweit nicht unbewegliches Vermögen betroffen ist (§ 270b Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 3 InsO).

4.) In § 270b Abs. 3 InsO wird der Schuldner auf Antrag ausdrücklich ermächtigt, Masseverbindlichkeiten einzugehen.

5.) Anders als bei § 270a InsO sind im Schutzschirmverfahren die Aufhebungstatbestände auf drei Fallgruppen begrenzt.

Allerdings weist die Praxis zu Recht darauf hin, dass das Schutzschirmverfahren verglichen mit der vorläufigen Eigenverwaltung nicht ohne Risiko und nur für wenige Schuldner geeignet ist, zudem bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit im Schutzschirmverfahren schnell auch der Antrag auf Eigenverwaltung erfolglos sein kann. Denn weist das Gericht den Antrag nach § 270b InsO erst einmal zurück, ist es wahrscheinlich, dass auch der Antrag auf Bestellung eines vorläufigen Sachwalters erfolglos bleibt und es folglich zur Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters kommt.

Hürden bei der Insolvenzgeldvorfinanzierung

Auch im Hinblick auf eine Insolvenzgeldvorfinanzierung können sich ungeahnte Hürden im Schutzschirmverfahren auftun. So steht bei vorzeitiger Beendigung des Verfahrens durch den vorläufigen Gläubigerausschuss (§ 270b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 InsO) nicht fest, wann das Insolvenzverfahren eröffnet wird oder ob es zu einer Nichteröffnung mangels Masse kommt. Davon aber hängt entscheidend die Insolvenzgeldvorfinanzierung ab, die wiederum zu Verfahrensbeginn zum Zwecke der raschen Liquiditätsgenerierung oftmals zwingend erforderlich ist. Verzögert sich die Eröffnung, läuft die das Insolvenzgeld vorfinanzierende Bank Gefahr, mit einer oder mehreren vorfinanzierten Raten auszufallen. Üblicherweise schützt sie sich durch eine persönliche Haftungserklärung der Geschäftsführung, die für den Fall der Rücknahme des Antrags die persönliche Haftung für das zurückzuzahlende Insolvenzgeld übernimmt. Für solche Unwägbarkeiten wird der in Insolvenzfragen unerfahrene Geschäftsführer aber in aller Regel keine persönliche Haftung übernehmen wollen.

Hinzu kommt, dass bei nachträglichem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die dem Gericht unverzüglich anzuzeigen ist, erhebliche Verunsicherung zumindest bei den Gläubigern aufkommen wird, auch wenn damit noch keine unmittelbaren Konsequenzen verbunden sein müssen.

Ebenso wird der Antrag auf ein Verfahren nach § 270b InsO häufig zusätzlichen Liquiditätsbedarf erzeugen, da die Gläubiger Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit erhalten und manche geneigt sein werden, ihre Forderungen fällig zu stellen und beizutreiben. Damit kann schneller als ursprünglich angenommen die Zahlungsunfähigkeit eintreten. Das ist zumindest dem vorläufigen Gläubigerausschuss zu kommunizieren. Die damit verbundene Unsicherheit kann u.U. das gesamte Verfahren gefährden.

Kosten des Verfahrens

Nicht zu vernachlässigen sind die Kosten eines regelmäßig zu erstellenden Liquiditätsstatus und die Kosten für die Erstellung der Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO, die sich schon in einem mittelgroßen Verfahren auf 10.000 – 20.000 Euro belaufen dürften. Auch die Möglichkeit des vorläufigen Gläubigerausschusses, mehrheitlich und ohne Angabe von Gründen die Aufhebung des Schutzschirmverfahrens beantragen zu können (§ 270b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 InsO), ist ein erheblicher Unsicherheitsfaktor, den es im Verfahren nach § 270a InsO nicht zu beachten gibt.

Die weiteren Vorteile des Schutzschirmverfahrens gegenüber dem Eigenverwaltungsverfahren sind ebenfalls überschaubar. Auch wenn sich die Begrifflichkeit „Schutzschirm" im Verfahren der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO nicht verwenden lässt, kann mit dem Verweis auf die vorläufige Eigenverwaltung gleichfalls um Vertrauen geworben werden. Die Praxis zeigt, dass dies ausreichend ist, um zu großen Teilen auch im Eröffnungsverfahren Zahlungsziele eingeräumt zu bekommen. Allein die Tatsache, dass die Verwaltungs-und Verfügungsmacht beim Schuldner verbleibt, schafft einen hohen Vertrauenstatbestand, der vom Schutzschirmverfahren nicht wesentlich übertroffen wird. Die spätere Veröffentlichung bei Eintritt in das eröffnete Verfahren überrascht und verunsichert dann niemanden mehr.

Frühzeitige Einbindung der Stakeholder

Der Schuldner ist zwar berechtigt, einen seinerseits präferierten Sachwalter „mitzubringen". Der Erfolg des Schutzschirmverfahrens hängt aber viel entscheidender von der frühzeitigen Einbindung der wichtigen Stakeholder, vor allem der Banken und Kreditversicherer ab. Die werden ihre Mitwirkung auch von ihrem Einfluss auf die Auswahl des (vorläufigen) Sachwalters abhängig machen. Mit einem einstimmigen Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses lässt sich im Verfahren nach § 270a InsO der von allen Beteiligten gewünschte Sachwalter durchsetzen. In der Praxis lässt sich mittlerweile beobachten, dass ein im Vorfeld der Antragstellung mit dem Gericht und den wesentlichen Gläubigern abgestimmter (vorläufiger) Sachwalter unter der Einwirkung des ESUG fast immer durchsetzbar ist. Eine Notwendigkeit für eine Generalermächtigung zur Eingehung von Masseverbindlichkeiten, wie sie das Schutzschirmverfahren anders als im Verfahren nach § 270a InsO gesetzlich vorsieht, ist für die Aufrechterhaltung eines geregelten Geschäftsbetriebes zwar hilfreich, indes nicht unbedingt erforderlich. In Einzelfällen kann dies sogar schädlich sein. Allerdings besteht immer noch ein Restrisiko, dass das Gericht die erforderliche Einzelermächtigung im Verfahren nach § 270a InsO nicht erteilt, was es im Vorfeld der Antragstellung zu klären gilt. Wenn dafür maßgebliche Anhaltspunkte bestehen, sollte dann allerdings ohne Wenn und Aber der Weg über ein Schutzschirmverfahren angestrebt werden.

Bei Abwägung der Argumente ergibt sich, dass im Regelfall die vorläufige Eigenverwaltung nach § 270a InsO der einfachere, rechtssicherere und kostengünstigere Weg ist, um eine Sanierung im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens in Eigenverwaltung durchzuführen.

Schutzschirmverfahren nur in bestimmten Fällen

Gleichwohl macht das Schutzschirmverfahren in bestimmten Fallkonstellationen durchaus Sinn. Bereits aus der Regierungsbegründung zur Insolvenzrechtsnovelle ergibt sich, dass das Schutzschirmverfahren vor allem für solche Schuldner gedacht ist, die sich in Abstimmung und mit Unterstützung ihrer wesentlichen Gläubiger sanieren wollen. Hierzu ist es erforderlich, im Vorfeld mit den maßgeblichen Gläubigern einen Konsens zu erzielen. Damit kann der Schuldner im Vorfeld vermeiden, dass mit Antragstellung eine Zahlungsunfähigkeit eintritt, weil beispielsweise zeitnah die Kredite fällig gestellt werden. Kann ein solcher Konsens im Vorfeld der Antragstellung nicht erzielt werden, ist das schuldnerische Unternehmen auch nicht für eine Sanierung im Verfahren nach § 270b InsO geeignet.

Eine wesentliche Aufgabe im Schutzschirmverfahren dürfte deshalb in der Disziplinierung solcher Gläubiger liegen, die sich in einer schwachen, weil ungesicherten oder nachrangigen Rechtsposition befinden, gleichwohl aber auf eine vollständige Realisierung ihrer Forderungen bestehen und damit möglicherweise die Sanierung des Unternehmens gefährden. (Besicherte) Banken verlangen für eine Zusage zur Weiterfinanzierung häufig eine Lösung dieses Problems, sind aber erklärtermaßen nicht dazu bereit, derartige ungesicherte Verbindlichkeiten zu finanzieren. Verständigt man sich in einer solchen Konstellation mit den Hauptgläubigern, erarbeitet unter einem Schutzschirm einen Insolvenzplan und legt diesen Plan den obstruierenden Gläubigern vor, unterbreitet ihnen aber gleichzeitig unter Going-Concern-Gesichtspunkten ein besseres Angebot, kann u.U. der Insolvenzantrag noch vor Eröffnung zurückgenommen werden. Möglich ist es dann sogar, auf die Insolvenzgeldvorfinanzierung und damit auf die Information an die Mitarbeiter über den Eintritt in das Verfahren zu verzichten. Da eine Veröffentlichung der Antragstellung bis zur Eröffnung nicht zwingend zu erfolgen hat, lassen sich ggfs. nur unter Einbeziehung eines kleinen Gläubigerkreises und nahezu unter Ausschluss der Öffentlichkeit, gleichwohl aber unter Insolvenzschutz bisher nicht dagewesene Möglichkeiten realisieren.

Vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren

Blendet man aber die vorstehend beschriebene Sonderkonstellation aus und orientiert sich an den ursprünglichen Vorstellungen des Gesetzgebers, der mit dem Schutzschirmverfahren ein eigenständiges Sanierungsverfahren schaffen wollte, ist zu konstatieren, dass dieses Ziel bislang nicht erreicht wurde. In 95 Prozent aller Fälle unterscheiden sich die Schutzschirmverfahren nicht wahrnehmbar vom Ablauf eines Verfahrens nach § 270a InsO. Zudem ist auch das Schutzschirmverfahren ein mit den Nachteilen eines Insolvenzeröffnungsverfahrens verbundenes Verfahren, in welchem oftmals Kreditversicherer ihre Linien streichen, Banken ihre Kredite kündigen, öffentliche Auftraggeber auf ihre rigiden Vergaberichtlinien verweisen und Neuaufträge jedenfalls im Projektgeschäft nur zurückhaltend vergeben werden, weil potentielle Auftraggeber/Kunden den Gang des Verfahrens abwarten möchten. Abhilfe könnte wohl am ehesten ein echtes vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren nach dem Vorbild des englischen „Scheme of Arrangement" schaffen, mit dem unter gerichtlichem Schutz in einem rechtssicheren Rahmen unter Einbeziehung eines kleinen Kreises von Gläubigern Zwangsvergleiche auch zu Lasten einzelner Gläubiger geschlossen werden können.

Was die insolvenzrechtlichen Neuerungen durch die Einführung des ESUG anbetrifft, sollte der Gesetzgeber somit noch nicht das letzte Wort gesprochen haben.

Dr. Utz Brömmekamp, Rechtsanwalt/Partner der Buchalik Brömmekamp Rechtsanwälte | Steuerberater und Geschäftsführender Gesellschafter der Buchalik Brömmekamp Unternehmensberatung