Insolvenz von Bauunternehmen: Sanieren unter Insolvenzschutz mit Schutzschirm und Eigenverwaltung

Die Sanierung und Restrukturierung unter Insolvenzschutz gewinnt auch in der Bauwirtschaft zunehmend an Bedeutung. Alle Antworten zu den wichtigsten Fragen rund um die Themen Krise und Insolvenzverfahren von Bauunternehmen finden Sie in den nachfolgenden Ausführungen.

Unsere Empfehlung vorab: Aufgrund der Komplexität des Prozesses sollten Sie die Sanierung und Restrukturierung Ihres Bauunternehmens nicht ohne Unterstützung einer erfahrenen Rechts- bzw. Unternehmensberatung angehen. Wenn Sie Fragen haben, zögern Sie nicht. Wir stehen Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung.

 

  1. Hintergrund zu Bauunternehmen in der Insolvenz

Das Baugewerbe boomt, die Auftragsbücher sind übervoll, trotzdem melden Bauunternehmen vermehrt Insolvenz an.

Corona, der Ukrainekrieg und die massiv gestiegenen Energiepreise führen zu einem erheblichen Preisanstieg der Vormaterialien wie Holz, Aluminium, Kupfer, Zementprodukte, Erdölprodukte und Stahl. Der Baupreisindex ist seit Mitte 2021 um 30 Prozent gestiegen.

Gleichzeitig sind die Lieferketten unterbrochen, weil – insbesondere durch den Ukraine-Krieg – aber auch durch die unsichere Lage in China (erst umfassender Lockdown, dann abrupte Öffnung) – Rohstoffe und Vormaterialien fehlen. Trotz voller Auftragsbücher wird deshalb in nicht seltenen Fällen Kurzarbeit beantragt. Zwar beruhigen sich die Preise der Vormaterialien wieder und die Materialverfügbarkeit bessert sich, gleichwohl wird jedoch das Vorkrisenpreisniveau nicht mehr erreicht.

Die Verunsicherung in der Branche ist groß. Dort wo es möglich ist, stornieren Auftraggeber bereits die Aufträge. Der Immobilienmarkt erfährt massive Einbrüche, die spätestens in wenigen Monaten auch in den Auftragsbüchern der Bauunternehmen zu spüren sein werden.

Dort, wo es noch Aufträge zu fertigen gilt, bestehen die Auftraggeber darauf, dass Aufträge zu den ursprünglich vereinbarten Konditionen abgewickelt werden. Auftragnehmer können die gestiegenen Preise der Vormaterialien meist nicht an die Auftragnehmer weitergeben, weil in der Regel keine Preisanpassungsklauseln in den Verträgen vereinbart worden sind. Der Auftraggeber besteht auf Einhaltung der Verträge und bestehenden Konditionen. Bauunternehmen werden gezwungen unter Selbstkosten zu produzieren, clever zu verhandeln oder aufzugeben.

Bauunternehmen stehen wegen der veränderten Lage auf der „Watchliste“ ihrer Kreditgeber. Neukreditvergaben – insbesondere Avalkredite – erfolgen allenfalls zögerlich. Eine Vertragserfüllung zu den bestehenden Konditionen kann zu Verlusten, Liquiditätsengpässen und sogar zu einer Insolvenzantragspflicht führen.

Gerät ein Bauunternehmen in eine existenzbedrohende Krise, ist die Geschäftsleitung gefragt. Mit dem Unternehmensstabilisierungs- und Restrukturierungsgesetz (kurz: StaRUG) und dem Gesetz zur erleichterten Sanierung von Unternehmen (kurz: ESUG) bekommen Bauunternehmen Handlungsalternativen an die Hand, die eine nachhaltige Restrukturierung außerhalb und innerhalb eines Insolvenzverfahrens deutlich erleichtern.

Die Auswahl an bestehenden Chancen und Möglichkeiten dieser Instrumente steht und fällt naturgemäß mit dem Zeitpunkt, zu dem die Probleme angegangen werden. Im Hinblick darauf, die Probleme anzugehen, gilt der Grundsatz: „Je früher, desto besser.“

2. Insolvenzgefahr: Mein Bauunternehmen hat existenzielle Probleme − was können wir tun, um die Krise zu meistern?

Eine existenzbedrohende Krise der jeweiligen Gesellschaft oder ihrer Untergesellschaften und die damit einhergehende Insolvenzgefahr wird oft verdrängt. Immer neue Vorgaben durch die Politik erschweren das wirtschaftliche Arbeiten zunehmend. Steigende Energie- und Materialkosten sowie Lieferkettenprobleme führen dazu, dass trotz voller Auftragsbücher die Leistung nicht oder nur mit erheblichen Verlusten erbracht werden kann.

Die Geschäftsleitung hat dabei meist nachvollziehbare Gründe, eine frühzeitige Insolvenzantragstellung zu meiden:

  • Befürchtung eines nachhaltigen Reputationsschadens für die verantwortlichen Organe des Trägers
  • Mögliche Kündigung von Mitarbeitern
  • Furcht vor Verunsicherung der größeren Auftraggeber, insbesondere der öffentlichen Hand oder
  • Sorge vor negativer öffentlicher Wahrnehmung einer Krise im regionalen Bereich.

Ein modernes Sanierungsrecht sowie eine veränderte Wahrnehmung von Politik und Öffentlichkeit in Bezug auf den Erhalt von Unternehmen haben dazu geführt, dass eine Insolvenz heute nicht mehr zwangsläufig zum Verlust der Baufirma führt.

Eine gut organisierte Sanierung über ein Verfahren in vorläufiger Eigenverwaltung oder ein Schutzschirmverfahren wird heute indessen als Zeichen wirtschaftlicher Kompetenz und Verantwortung gegenüber den bestehenden Arbeitsverhältnissen wahrgenommen.

Je nach Stadium der wirtschaftlichen Krise steht der Geschäftsleitung im Rahmen der Bauinsolvenz ein sorgfältig abgestuftes Angebot an Sanierungsmaßnahmen zur Verfügung:

  • Sanierung ohne Insolvenzverfahren:
    • Ein Sanierungsvergleich mit allen wesentlichen Gläubigern ohne Gerichtsverfahren
    • Sanierung über ein Restrukturierungsplanverfahren nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG)
  • Sanierung in einem Verfahren unter Insolvenzschutz:

3. Wie können im Vorfeld, zum Beispiel durch die richtige Verhandlungsstrategie, die Probleme angegangen und eventuell gelöst werden?

Professionelle Verhandlungen mit Auftraggebern, Geldgebern, Lieferanten, Betriebsräten und weiteren Stakeholdern sind eine zwingende Voraussetzung, um Chancen auf eine erfolgreiche Überwindung der Krise zu erarbeiten. Das vorhandene Management ist damit in vielen Fällen – zumindest im Hinblick auf die erforderlichen zeitlichen Ressourcen – deutlich überfordert.

Ein Festhalten am Auftrag sollte immer im Vordergrund stehen. Der Unternehmer muss aber realistisch einschätzen, wo seine rote Linie liegt. Er muss entschlossen auftreten und seine Position untermauern, solange er dazu faktisch noch in der Lage ist.

Es sind immer die rechtlichen Möglichkeiten einer Vertragsauflösung unter dem Blickwinkel einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) zu prüfen.

Eine Insolvenz muss stets als Option offengehalten werden. Insbesondere wenn schon Teile des Auftrages erbracht und vom Auftraggeber bezahlt sind, ist die Insolvenz aber auch für den Auftraggeber keine Option. Der Auftrag muss neu vergeben werden. Die Konditionen werden für den Auftraggeber im Zweifel schlechter sein als eine Fortführung mit dem bisherigen Auftragnehmer zu für den Auftragnehmer verbesserten Konditionen. Jeder neue Auftragnehmer wird Gewährleistungsrisiken, für die vom ursprünglichen Altauftragnehmer erbrachten Leistungen nicht übernehmen. Im schlimmsten Fall führt das zu einer Insolvenz des Auftraggebers.

Ziel der Verhandlung muss eine Weitergabe der Preise an den Endkunden sein, der dadurch aber möglicherweise von einer Insolvenz bedroht ist. Neue Aufträge dürfen nur mit belastbaren Preisanpassungsklauseln akzeptiert werden. Vertragstrafen bei verspäteter Vertragserfüllung sind zu vermeiden.

4. Welche Möglichkeiten bestehen, existierende Verträge zu beenden, ohne eine Schadensersatzpflicht auszulösen?

Im Regelfall besteht der Auftraggeber auf der Einhaltung bestehender Verträge. Dabei spielt es für ihn oft keine Rolle, dass dies in der aktuellen Situation (Vorlieferanten erhöhen die Preise, massive Steigerung der Energiekosten, Unterbrechung der Lieferketten) für den Auftragnehmer existenzbedrohend ist. Eine Kündigung von Verträgen ohne entsprechende Vereinbarung ist bislang in Deutschland nur in wenigen Ausnahmefällen möglich.

Grundsätzlich gilt das Prinzip:

„Pacta sunt servanda“  Verträge sind einzuhalten.

Ausnahmen bestehen bei:

  • Rücktritt, sofern diese Möglichkeit im Vertrag verankert ist
  • Anfechtung, z. B. wegen arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung
  • einvernehmliche Vertragsaufhebung oder
  • Störung der Geschäftsgrundlage

Die Berufung auf eine Störung der Geschäftsgrundlage ist jedoch kein Allheilmittel, um sich von bestehenden Verträgen zu lösen. Sie greift nur in eng begrenzten Ausnahmefällen.

Voraussetzung ist zunächst, dass ein Vertrag bereits geschlossen ist. Die Grundsätze einer Störung der Geschäftsgrundlage greifen ein, wenn die Leistung zwar noch möglich, aber die sogenannte Opfergrenze überschritten ist. Wann dies der Fall ist, ist offen.

Aussagen hierzu trifft der Erlass des Bundesministeriums für Wohnen, Stadtentwicklung und Bauwesen (BW) vom 25.03.2022. Unter Ziff. IV.2 wird dort aufgeführt:

„Sind die Materialien aus den im Erlass genannten Produktgruppen (hier sind klassische Bauprodukte wie Holz, Glas, Stahl, Aluminium etc. aufgeführt) zwar zu beschaffen, muss das Unternehmen jedoch höhere Einkaufspreise zahlen als kalkuliert, gilt folgendes:

Auftraggeber und Auftragnehmer haben den Vertrag in der Annahme geschlossen, dass sich die erforderlichen Materialien grundsätzlich beschaffen lassen und deren Preise nur den allgemeinen Unwägbarkeiten des Wirtschaftslebens unterliegen. Sie hätten den Vertrag nicht mit diesem Inhalt geschlossen, hätten sie gewusst, dass die kommenden Kriegsereignisse in der Ukraine derart unvorhersehbaren Einfluss auf die Preisentwicklung nehmen würden.“

Das BW legt sich allerdings bei der Frage, wann die Opfergrenze erreicht sein kann, nicht fest. Es führt indessen aus, dass dies eine Frage des Einzelfalls sein kann.

Im Erlass werden Preissteigerungen zwischen 10 und 29 Prozent als Richtwert für ein Überschreiten der Opfergrenze angegeben. Rechtsprechung und baurechtliche Literatur dazu sind uneinheitlich. Auf jeden Fall ist immer auf eine Gesamtbetrachtung des Vertrages abzustellen und nicht auf das einzelne Vormaterial. Eine bei Vertragserfüllung drohende Insolvenz dürfte nicht ausreichend sein, um das Erreichen der Opfergrenze festzustellen.

Das BW führt weiter aus:

Wenn nach dieser Prüfung von einer gestörten Geschäftsgrundlage auszugehen ist, hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Anpassung der Preise für die betroffenen Positionen. Das bedeutet nicht, dass der Auftraggeber sämtliche die Kalkulation übersteigenden Kosten trägt. Die Höhe der Vertragsanpassung ist im Einzelfall festzusetzen, wobei die o. g. Gesichtspunkte der Zumutbarkeit erneut zu berücksichtigen sind. Grundlage der Anpassung sind die reinen Materialpreise. Die Zuschläge für BGK, AGK, Wagnis und Gewinn bleiben unberücksichtigt. Sollte die Zumutbarkeit durch die Preisanpassung nicht wiederhergestellt werden können, steht dem Auftragnehmer nach § 313 BGB ein Rücktrittsrecht vom Vertrag bzw. ein Sonderkündigungsrecht zu. Das bedeutet nicht, dass den Forderungen des Unternehmens in vollem Umfang Rechnung getragen werden muss. Das Risiko einer insoweit unberechtigten Kündigung trägt das Unternehmen.“

5. Wann besteht für unser Bauunternehmen eine Insolvenzantragspflicht?

Wir kennen zwei verpflichtende und einen fakultativen Insolvenzantragsgrund:

Insolvenzantragsgründe

Zahlungsunfähigkeit

Der wichtigste verpflichtende Insolvenzantragsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit. Ein Bauunternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (nicht bei einer Einzelfirma) ist gemäß § 17 Abs. 2 InsO zahlungsunfähig, wenn es nicht in der Lage ist, eine Deckungslücke von zehn Prozent der fälligen Gesamtverbindlichkeiten innerhalb eines kurzen Zeitraums (max. drei Wochen) zu schließen.

Überschuldung

Auch die Überschuldung verpflichtet zur Insolvenzantragstellung. Grundsätzlich ist ein Bauunternehmen überschuldet, wenn die Vermögenswerte die Schulden nicht mehr decken.

Eine Überschuldung, die eine Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a InsO auslöst, ist jedoch nur gegeben, wenn die Fortführung des Bauunternehmens in den nächsten zwölf Monaten (bis zum 31.12.2023: vier Monaten) nicht überwiegend wahrscheinlich ist (sogenannte positive Fortführungsprognose).

Eine positive Fortführungsprognose ist nicht anzunehmen, falls in den nächsten zwölf Monaten (bis zum 31.12.2023: vier Monaten) vom Betrachtungszeitpunkt aus gesehen Zahlungsunfähigkeit eintritt.

In diesem Fall muss das Vermögen zu Zerschlagungsgesichtspunkten bewertet werden, Rückstellungen und Abwicklungskosten sowie auslaufende Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen sind zu passivieren. Dazu zählen auch Sozialplankosten und die Kosten für eine Auslaufkündigung. Ist das Bauunternehmen danach überschuldet, ist es auch insolvenzantragspflichtig.

6. Gelten die Regelungen zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht in der COVID-19-Pandemie auch in der Energie- und Lieferkettenkrise?

Im Rahmen der COVID-19-Pandemie hat der Gesetzgeber die Unternehmen insbesondere mit den sogenannten Coronahilfen gestützt. Bauunternehmen waren von der Coronapandemie eher nicht betroffen und konnten von diesen Hilfen folglich auch nicht profitieren.

Die durch die COVID-19-Pandemie für Unternehmen ausgelösten Belastungen sind noch nicht beendet. Hinzu kommen die Folgen des Ukrainekriegs. Dieser trifft viele Unternehmen noch viel härter. Eine Verzehnfachung ihrer Energiekosten können energieintensive Unternehmen kaum verkraften. Materialpreissteigerungen am Bau führen zu einem deutlichen Rückgang der Bautätigkeit, Lieferkettenengpässe haben auch bei vollen Auftragsbüchern erhebliche Ergebniseinbußen zur Folge.

Der Gesetzgeber versucht mit finanziellen Hilfen das Schlimmste zu verhindern. Konkrete Unterstützung wie die Coronahilfen oder Aussetzung von Insolvenzantragspflichten gibt es jedoch nicht. Lediglich der Insolvenzgrund der Überschuldung wurde vorübergehend etwas entschärft.

Am 20.10.2022 hat der Bundestag ein Gesetz zur Änderung des Insolvenz- und Sanierungsrechts beschlossen. Hintergrund ist das gesetzgeberische Ziel, die durch die Ukrainekrise hervorgerufenen Unwägbarkeiten und Belastungen abzumildern und eine Welle von Insolvenzen zu vermeiden.

Der Bundestag hat dazu eine Umbenennung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes (COVInsAG) in das Gesetz zur vorübergehenden Anpassung sanierungs- und insolvenzrechtlicher Vorschriften zur Abmilderung von Krisenfolgen (Sanierungs- und Krisenfolgenabmilderungsgesetz − SanInsKG) beschlossen. Am 28.10.2022 ist das Gesetz auch durch den Bundesrat verabschiedet worden, die Verkündung im Gesetzgebungsblatt wird wohl zeitnah erfolgen.

Wesentliche Änderungen:

    1. Der Prognosezeitraum für eine positive Fortführungsprognose bei der Überschuldungsprüfung wird von zwölf auf vier Monate verkürzt.
    2. Die Maximalfrist für Insolvenzanträge wegen Überschuldung wird von sechs auf acht Wochen erhöht.
    3. Die Planungszeiträume für die Eigenverwaltungs- und Restrukturierungsplanungen (§ 270a Abs.1 Nr.1 InsO sowie § 50 Abs. 2 Nr. 2 StaRUG) wird von sechs auf vier Monate verkürzt.

Aber:

Der zwingende Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit wird durch die Gesetzesänderung nicht berührt. Der Acht-Wochen-Zeitraum bei Überschuldung und der Drei-Wochen-Zeitraum bei Zahlungsunfähigkeit darf nur ausgeschöpft werden, sofern in dieser Zeit die begründete Aussicht besteht, dass die Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit wieder beseitigt werden kann. Sofern diese Aussicht nicht besteht, ist auch künftig vor Ablauf dieser Frist ein Insolvenzantrag zu stellen.

Der auf vier Monate verkürzte Prognosezeitraum ist bis zum 31.12.2023 befristet. Ob die Regelungen darüber hinaus verlängert werden, ist derzeit nicht absehbar. Der längere Prognosezeitraum von zwölf Monaten kann aber ab dem 01.09.2023 wieder relevant werden, falls für die Geschäftsleitung dann bereits absehbar ist, dass auf der Basis der ab dem 01.01.2024 wieder auf einen zwölfmonatigen Zeitraum bestehende Prognose mit überwiegender Wahrscheinlichkeit keine Durchfinanzierung und damit eine Überschuldung der Gesellschaft bestehen wird.

 

7. Was bedeutet vorläufige Eigenverwaltung, Schutzschirmverfahren und Eigenverwaltung?

Im Gesetz werden zwei Verfahrensabschnitte unterschieden: die Phase des vorläufigen Verfahrens und die Phase des eröffneten Verfahrens.

  • Im vorläufigen Verfahren gibt es die Möglichkeit der „vorläufigen Eigenverwaltung“ und des „Schutzschirmverfahrens“. Die beiden Verfahrensarten unterscheiden sich nur geringfügig.
  • Im eröffneten Verfahren wird eine Unterscheidung dann nicht mehr getroffen. Vorläufige Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren werden einheitlich als Eigenverwaltung bezeichnet.

Wenn wir den Begriff Eigenverwaltung oder Eigenverwaltungsverfahren verwenden, kann der Ausgangspunkt somit sowohl eine vorläufige Eigenverwaltung als auch ein Schutzschirmverfahren sein.

Ablauf Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren

Schutzschirm und vorläufige Eigenverwaltung sind also in der Antragsphase zwei Alternativen. Was sind die entscheidenden Argumente?

  • Zunächst bleibt festzuhalten, dass der Eintritt in ein Schutzschirmverfahren nur möglich ist, wenn das Bauunternehmen noch nicht zahlungsunfähig ist. Das Verfahren ist lediglich bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung möglich.
  • Für das Schutzschirmverfahren sprechen vor allem die positive Außenwirkung und die Möglichkeit, den vorläufigen Sachwalter mitzubringen. Das „Mitbringen“ des Sachwalters ist nur beim Schutzschirmverfahren möglich. Insbesondere Banken glauben manchmal eher an den Erfolg eines Schutzschirmverfahrens.
  • Aus den Gesetzesmaterialien zur Änderung der Insolvenzordnung 2021 lässt sich zudem entnehmen, dass derjenige, der frühzeitig, also bei drohender Zahlungsunfähigkeit einen Schutzschirmantrag stellt, belohnt werden soll. Ein Verkauf des Unternehmens soll nur dann eine Option sein, wenn es das Unternehmen nicht aus eigener Kraft – u. U. auch mit Gesellschafterbeiträgen – schafft, die Sanierung unter einem Schutzschirm erfolgreich zu bewältigen.
  • Gegen das Schutzschirmverfahren sprechen vor allem etwas höhere Kosten. Diese entstehen, da ein sogenannter Bescheiniger eingeschaltet werden muss. Der Bescheiniger muss bestätigen, dass das Bauunternehmen noch nicht zahlungsunfähig und die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Dadurch entsteht zudem eine Verzögerung in der Antragsvorbereitung von etwa einer Woche.

8. Bedeutet die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung unseres Bauunternehmens zwangsläufig das Ende?

Nein, eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ist nicht das Ende. Ein Insolvenzantrag in einem Eigenverwaltungsverfahren kann sogar neue Perspektiven eröffnen.

Die Erfolgschancen für eine Sanierung eines Bauunternehmens in der Insolvenz sowie langfristige Zukunftsaussichten hängen maßgeblich davon ab, ob die Geschäftsleitung frühzeitig eine professionelle Sanierungsberatung bei einem insolvenzerfahrenen Rechtsanwalt sucht. Dieser sollte zudem über das für die Sanierung in der Bauwirtschaft erforderliche Fachwissen und Netzwerk verfügen.

Bei rechtzeitigem Handeln kann ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung oder ein Schutzschirmverfahren mit der dafür erforderlichen Sorgfalt so vorbereitet werden, dass die durch die Gesetzänderungen zum 01.01.2021 verschärften Antragsvoraussetzungen erfüllt werden und das Insolvenzgericht diesen Weg zur langfristigen Sanierung eröffnet.

Die Geschäftsführung bleibt dabei im Amt und wird im Rahmen der Sanierung durch die Sanierungsberater unterstützt. Anstelle eines Insolvenzverwalters wird ein Sachwalter bestellt. Dessen Hauptaufgabe beschränkt sich darauf, die Einhaltung der insolvenzrechtlichen Vorschriften zu kontrollieren und die Gläubigerrechte zu schützen.

Im Rahmen eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung können lange geplante Sanierungsmaßnahmen mithilfe eines „Fresh Start“ dynamisch umgesetzt werden. Das Insolvenzrecht bietet hierbei umfangreiche Möglichkeiten zur Anpassung ungünstiger Vertragsverhältnisse und die Umsetzung dringend erforderlicher Reformen.

Die Sanierung von Bauunternehmen durch Eigenverwaltung durch ein Verfahren in Eigenverwaltung oder ein Insolvenzverfahren unter einem Schutzschirm ist auch deshalb interessant, weil Löhne und Gehälter für einen Zeitraum von maximal drei Monaten über das sogenannte Insolvenzgeld getragen werden.

Da der Personalaufwand häufig ein hoher Kostenfaktor ist, kann hierdurch erhebliche Liquidität generiert werden. Diese steht sodann für dringend erforderliche Sanierungsmaßnahmen zur Verfügung. Pro festangestellten Vollzeitmitarbeiter ergibt sich im Insolvenzverfahren im Durchschnitt ein Liquiditätsvorteil von ca. 10.000 Euro.

Viele durch ein Eigenverwaltungsverfahren sanierte Bauunternehmen haben bewiesen, dass die Sanierung mit den Mitteln des Insolvenzrechts gerade für Bauunternehmen, die im schwierigen Umfeld des Projektgeschäfts tätig sind, eine echte Alternative für die Sicherung der Zukunft ist.

 

9. Wie reagieren Kunden, Lieferanten, Mitarbeiter und Nachunternehmer?

Damit die Sanierungsmaßnahmen ihre Wirkung auch tatsächlich entfalten können, muss der operative Geschäftsbetrieb auch während der Bauinsolvenz mit möglichst wenigen Einschränkungen weitergeführt werden.

Die größte Sorge aller Bauunternehmer ist, dass die Auftraggeber sämtliche Bauaufträge fristlos kündigen. Die rechtliche Grundlage hierzu findet sich in § 8 (2) 1. VOB/B. Dies ergibt jedoch in der gegenwärtigen Gesamtsituation schon wegen der sich nach oben entwickelnden Preisspirale keinen Sinn.

Unmittelbar nachdem der Antrag gestellt wurde, besucht der Sanierungsberater gemeinsam mit der Geschäftsleitung die wichtigsten Kunden, um den dort Verantwortlichen das Verfahren zu erläutern. Dadurch wird Vertrauen beim Auftraggeber dahingehend geschaffen, dass das Bauunternehmen die vertraglich geschuldete Leistung inkl. der späteren Gewährleistung auch erfüllen wird. Dieses Vertrauen ist die Grundlage für die weiteren Überlegungen auf Seiten des Auftraggebers.

Eine Kündigung des Auftrags durch den Auftraggeber hat zur Folge, dass der Auftraggeber den aktuellen Leistungsstand auf der Baustelle genau ermitteln sowie für die Restleistung in der Regel wieder eine Ausschreibung nach VOB/A durchführen muss. Dies führt regelmäßig zu einer zeitlichen Verzögerung und zusätzlich erforderlichen Leistungen von Architekten und Fachingenieuren. Zudem läuft der Auftraggeber Gefahr, dass das nachfolgende Unternehmen für einzelne Teilleistungen höhere Preise verlangt sowie in der Regel die Gewährleistung ablehnen wird.

Bei einem gut vorbereiteten und professionell durchgeführten Verfahren gilt:

  • Öffentliche Auftraggeber erteilen den Bauunternehmen während des Verfahrens weiterhin neue Aufträge
  • Mitarbeiter halten weiterhin zum Bauunternehmen, da sie die große Chance der Sanierung für das Bauunternehmen und für den eigenen Arbeitsplatz erkennen. Gerade bei Bauunternehmen mit Tradition und langjähriger Beschäftigungsdauer zahlt sich die gegenseitige Treue auch in der Krise aus.
  • Der Nachunternehmer bzw. der Lieferant erhält weiterhin seinen Kunden. Auch für diese Gruppe besteht die größte Motivation für eine weitere Zusammenarbeit darin, dass das Bauunternehmen nach der Sanierung wieder ein verlässlicher und rentabler Kunde ist.

10. Warum ist ein Insolvenzplan in einer vorläufigen Eigenverwaltung oder ein Schutzschirmverfahren für unser Bauunternehmen der optimale Weg zur Rettung unseres Bauunternehmens?

Das Regelinsolvenzverfahren signalisiert allen Kunden und Geschäftspartnern die Abwicklung eines Unternehmens und steht für dessen Zerschlagung. Mit einem solchen Unternehmen werden keine – auf Vertrauen basierte – Bauvorhaben durchgeführt oder begonnen.

Aufgrund der aktuellen Lage am Arbeitsmarkt werden ab dem Tag der Antragstellung zudem die Mitarbeiter von Mitbewerbern abgeworben. Da bei einer Regelinsolvenz keine Perspektive auf eine Fortführung besteht, wenden sich auch loyale Mitarbeiter ab und verlassen sehr schnell das Unternehmen.

Das frühe Ausscheiden wesentlicher Führungs- und Schlüsselkräfte hat zur Folge, dass begonnene Bauvorhaben nicht mehr weitergeführt werden können. Die Auftraggeber kündigen ihrerseits die Aufträge.

Aufgrund der eingestellten bzw. gekündigten Aufträge werden seitens der Auftraggeber keine Zahlungen mehr geleistet. Die Ausführungsbürgschaften werden in der Regel sofort in voller Höhe gezogen.

Die Abrechnung der erbrachten Leistungen − inkl. der Durchsetzung bereits gestellter und der Formulierung noch zu stellender Nachträge − ist ohne die eingearbeiteten Mitarbeiter nur mit großem finanziellem Aufwand möglich. Ferner werden die Auftraggeber aufgrund des entstandenen Schadens alle Möglichkeiten der Aufrechnung nutzen. Die Forderungen gegenüber den Auftraggebern können nur noch in geringem Maße eingebracht werden.

Ziel der Verfahren ist es, das Bauunternehmen dem Unternehmer zu erhalten und es nicht – wie in einer Regelinsolvenz üblich – zu zerschlagen bzw. ganz oder in Teilen zu verkaufen (sog. Übertragende Sanierung / „Asset deal“). Während ein „normales Insolvenzverfahren“ auf Abwicklung programmiert ist, wird das Unternehmen bei der Eigenverwaltung im Rahmen eines Insolvenzplans entschuldet. Der Bauunternehmer sollte daher immer dann ein vorläufiges Eigenverwaltungs- oder Schutzschirmverfahren beantragen, wenn er sein Bauunternehmen sanieren und fortführen will.

Vorteile einer vorläufigen Eigenverwaltung oder eines Schutzschirmverfahrens auf einen Blick

Die Sanierung eines Bauunternehmens im Rahmen einer (vorläufigen) Eigenverwaltung oder eines Schutzschirmverfahrens bietet gegenüber dem Regelinsolvenzverfahren für das Bauunternehmen somit viele Vorteile:

  • Das Stigma der Insolvenz ist für den Bauunternehmer kaum spürbar. Dem Markt, aber vor allem den Mitarbeitern, wird signalisiert: „Es geht weiter!“ Da das Ziel des Planinsolvenzverfahrens die Sanierung und Fortführung des Unternehmens ist, können den loyalen Mitarbeitern auch Zukunftsaussichten geboten werden.
  • Bereits im vorläufigen Verfahren, bei ausreichender Zeit schon in der Verfahrensvorbereitung, können die begonnenen und die im Auftragsbestand befindlichen Aufträge hinsichtlich ihrer technischen Chancen und Risiken untersucht und wirtschaftlich bewertet werden.
  • Die wirtschaftlich lukrativen Aufträge werden in der Eigenverwaltung weitergeführt. Die Erfahrung aus zahlreichen Verfahren hat gezeigt, dass die Auftraggeber aus wirtschaftlichen Gründen (wie Mehrkosten einer Neuvergabe oder Gewährleistung) daran interessiert sind, die begonnenen Bauvorhaben auch mit dem gleichen Auftragnehmer zu beenden .
  • Bei Bauvorhaben mit hohen technischen und wirtschaftlichen Risiken kann mit dem Auftraggeber über eine Nachbesserung der Konditionen verhandelt werden. Die Grenze der Bereitschaft des Auftraggebers liegt bei der Höhe der entstehenden Mehrkosten aufgrund einer Neuvergabe.
  • Bauaufträge, die zu hohe technische und wirtschaftliche Risiken beinhalten, werden ohne Schaden für das Bauunternehmen nicht weitergeführt.
  • Im Verfahren wird über ein Sanierungskonzept ein markt- und wettbewerbsfähiges Unternehmen wiederhergestellt. Notwendige Personalanpassungen können wesentlich kostengünstiger dargestellt werden.
  • Ein nicht zu unterschätzender Pluspunkt stellt die Bezeichnung der Verfahren als „Eigenverwaltung“ bzw. „Schutzschirmverfahren“ dar. Im Gegensatz zum Regelinsolvenzverfahren sind diese Begriffe bei Geschäftspartnern des Bauunternehmers und Außenstehenden nicht negativ behaftet. Während mit einer Insolvenz „im klassischen Sinne“ vor allem das Scheitern des Bauunternehmers und als dessen Resultat die Zerschlagung des Betriebes verbunden wird, werden die (vorläufige) Eigenverwaltung und v. a. das Schutzschirmverfahren hingegen als Möglichkeit einer nachhaltigen Sanierung und Chance für einen Neustart verstanden.
  • Darüber hinaus wissen viele Dritte mangels öffentlicher Bekanntmachung des Schutzschirmverfahrens oder der vorläufigen Eigenverwaltung nicht unbedingt, dass sich das Bauunternehmen in einer Insolvenz befindet. Das gilt jedenfalls bis zur Eröffnung des Verfahrens. Das Verfahren muss bis dahin nicht kommuniziert werden. Mit der Eröffnung des Verfahrens wird die Insolvenz des Bauunternehmens dann allerdings bekannt gemacht.
  • Die Geschäftsführung der Baufirma bleibt im Amt: In beiden Verfahrensarten bleibt die Geschäftsführung dem Bauunternehmen erhalten. Gemeinsam mit dem Sanierungsberater wird das geballte Know-how genutzt, um das Bauunternehmen wieder wettbewerbsfähig am Markt zu platzieren. Es gibt keinen (vorläufigen) Insolvenzverwalter, der die Geschäftsführung „entmündigt“. Der vom Gericht eingesetzte (vorläufige) Sachwalter übt lediglich eine Überwachungs- und Kontrollfunktion aus und steht der Geschäftsleitung darüber hinaus beratend zur Seite. Ziel der Sanierung ist der Erhalt und Verbleib des Bauunternehmens.
  • Schaffung von Liquidität und Freiräumen für den Bauunternehmer: In dem rund dreimonatigen Zeitraum zwischen der Insolvenzantragstellung und der Eröffnung des Verfahrens kann sich das Bauunternehmen neue Liquidität verschaffen, z. B. durch die Beantragung von Insolvenzgeld bei der Arbeitsagentur. Zudem müssen weder Sozialabgaben noch Steuern abgeführt werden. Auch die Zahlung von Zinsen und Tilgungen an Kreditgeber entfällt bzw. die Bedienung von Dauerschuldverhältnissen darf phasenweise ausgesetzt werden. Steuerverbindlichkeiten nicht abführen zu müssen ist eine zusätzlich Besonderheit, die es nur in der Eigenverwaltung und nicht in der Regelinsolvenz gibt.
  • Zeit ist Geld! Einen weiteren Vorteil stellt die Kürze der Verfahren dar, das im Normalfall auf sechs bis sieben Monate begrenzt werden kann. Dieser Umstand wirkt sich zudem positiv auf die meisten Geschäftsbeziehungen aus, bleiben diese dem Bauunternehmen doch eher erhalten als in einer Jahre andauernden Regelinsolvenz.

11. Wie vermeidet man Haftungsrisiken für Vorstand und Geschäftsführung (Geschäftsleiter) bei Bauunternehmen in der Insolvenz?

Die Geschäftsleiter einer juristischen Person (z. B. GmbH oder AG) oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit (z. B. GmbH & Co. KG) sind gemäß § 15a InsO verpflichtet, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ohne Fortführungsprognose einen Insolvenzantrag zu stellen. Dies gilt über § 42 BGB auch für Vereinsvorstände.

Verstößt der Geschäftsleiter gegen die Insolvenzantragspflicht, setzt er sich der Gefahr erheblicher gegen ihn persönlich gerichteter Schadensersatzansprüche und der Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung aus. Diese wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bestraft.

Der Schadensersatz wegen Insolvenzverschleppung umfasst sämtliche Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung geleistet wurden. Zwar gilt gemäß § 15b Abs. 1 S. 2 InsO eine Ausnahme für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. Dies gilt jedoch nicht für Zahlungen, die nach Verstreichenlassen der Insolvenzantragsfrist vorgenommen wurden. Insoweit vermutetet der Gesetzgeber gemäß § 15b Abs. 3 InsO, dass diese in der Regel nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind.

Dies bedeutet, dass die Haftung in der Regel auch Zahlungen umfasst, denen eine adäquate Gegenleistung entgegenstand. Die Haftung umfasst sämtliche Zahlungen auf Mietforderungen, Warenlieferungen, Löhne und Gehälter. Da der Geschäftsleiter mit seinem gesamten Privatvermögen haftet, kann dies für ihn selbst auch existenzvernichtend sein.

Einen groben Überblick über die Haftungsrisiken ergeben sich aus dem nachfolgenden Schaubild:

Ablauf Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren

Da die persönliche Haftung ein immer bedeutenderes Thema für Geschäftsleiter darstellt, sollten Sie sich regelmäßig über laufende Gesetzgebungsvorhaben und Rechtsprechung informieren. Hier können Sie sich für unseren Newsletter anmelden.

Wir empfehlen Ihnen zudem, auch bezüglich Ihrer Haftungsrisiken rechtzeitig zu einem erfahrenen Insolvenzberater Kontakt aufzunehmen. Lassen Sie sich umfassend aufklären. Sofern Sie hier Unterstützung benötigen: Unsere Kollegen mit Erfahrung auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts helfen Ihnen gerne.

12. Ist unser Bauunternehmen nach einer Sanierung in Eigenverwaltung von den Schulden befreit?

Wird ein Bauunternehmen mit den Mitteln des Insolvenzrechts restrukturiert, so wird die Befriedigung der unbesicherten Insolvenzgläubiger sinnvollerweise in einem Insolvenzplan vereinbart. Soweit der Insolvenzplan erfüllt ist, wird das Bauunternehmen von den restlichen Verbindlichkeiten befreit.

Es besteht in Bezug auf den Inhalt der Regelungen weitgehende Gestaltungsfreiheit. So können z. B. Verbindlichkeiten der an den Immobilien besicherten Gläubiger berücksichtigt oder die Rückforderung von Fördergeldern durch die Fortführung der geförderten Tätigkeiten vermieden werden. Auch eine Finanzierung kann fortgeführt werden, ohne dass eine Versteigerung der Immobilie zur Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten erforderlich wird.

13. Welche Alternativen zu einer vorläufigen Eigenverwaltung oder einem Schutzschirmverfahren gibt es?

Sanierung ohne Insolvenzverfahren mit dem Unternehmensstabilisierungs- und Restrukturierungsgesetz

Seit dem 01.01.2021 hat der Gesetzgeber den von einer Zahlungsunfähigkeit bedrohten Unternehmen durch das neue Unternehmensstabilisierungs- und restrukturierungsgesetz (StaRUG) die Möglichkeit zur Schuldenbereinigung ohne Insolvenzverfahren eröffnet.

Ziele StaRUG Verfahren

Voraussetzung dieser Sanierung ohne Insolvenzverfahren ist jedoch, dass ein Unternehmen lediglich drohend zahlungsunfähig ist. Da in der ebenfalls zum 01.01.2021 geänderten Insolvenzordnung gleichzeitig auch die Haftung der Geschäftsleiter für verspätete Insolvenzanträge verschärft wurde, ist schon bei ersten Anzeichen für eine drohende Zahlungsunfähigkeit eine insolvenzrechtliche Beratung angezeigt. In diesem Zusammenhang können dann beide Sanierungsoption erwogen werden.

Die neue gesetzliche Regelung dient ausschließlich der Regelung von Finanzverbindlichkeiten. Die weitrechenden Möglichkeiten einer Insolvenz in Eigenverwaltung oder unter einem Schutzschirm bestehen hier nicht. So kann z. B. nicht auf Insolvenzgeld zugegriffen werden. Auch Verträge können nicht vorzeitig aufgelöst werden. Eingriffe in Arbeitsverträge oder Pensionsrückstellungen sind ebenfalls nicht möglich.

Wir beraten Sie gerne – per Video-Konferenz oder im Rahmen eines persönlichen Termins in unserem Büro – um gemeinsam mit Ihnen die für Ihr Bauunternehmen möglichen Sanierungsoptionen zu ermitteln zu minimieren.

Verpflichtende Krisenfrüherkennung

Mit der Verabschiedung des StaRUG wurden sämtliche Unternehmen, und damit auch Bauunternehmen, zur Einrichtung eines Krisenfrüherkennungssystems verpflichtet. Dazu gehört auch, dass die entsprechenden Hinweis- und Warnpflichten der wirtschaftlichen Berater (Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) nunmehr gesetzlich normiert sind. Verstöße gegen die neue Verpflichtung zur Einrichtung von Krisenfrüherkennungssystemen bergen neue Haftungsrisiken.

Gerne beraten wir Sie bei der Einrichtung eines belastbaren Krisenfrüherkennungssystems, um diese Haftungsrisiken zu minimieren.

14. Fazit

Auf das Baugewerbe kommen große Herausforderungen zu. Die Auswirkungen einer Krise machen sich im Bau meist erst mit einem gewissen Zeitversatz bemerkbar. Gleiches gilt für eine wirtschaftliche Erholung. Es ist damit zu rechnen, dass es in den nächsten Monaten verstärkt zu Insolvenzen im Bau- und Baunebengewerbe kommen wird.

In erster Linie gilt es die Insolvenz zu vermeiden. Mit einem außergerichtlichen Sanierungsversuch oder mit einem StaRUG-Verfahren bestehen dazu vielversprechende Möglichkeiten.

Wichtig ist aber auch, vorausschauend zu handeln und sich auf eine mögliche Bauinsolvenz vorzubereiten. Die Regelinsolvenz ist keine eine Option, wenn Sie Ihr Unternehmen erhalten und Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung vermeiden wollen. Ziehen Sie die Eigenverwaltung in Betracht, um die Chancen für eine Fortführung Ihres Bauunternehmens zu erhöhen.

Wir wissen, wovon wir sprechen. Wir sind auch Insolvenzverwalter, präferieren aber dort, wo es sinnvoll ist, die Eigenverwaltung. Denn wir sind vor allem Unternehmer.

Bei Fragen sind wir gerne für Sie da.

 

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Dr. Jasper Stahlschmidt

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