Aval­ri­si­ken managen

Ihr kom­pe­ten­ter Part­ner für effek­ti­ves Bondmanagement

Mit dem Ober­be­griff „Ava­le“ wer­den Bürg­schaf­ten, Garan­tien und sons­ti­ge Gewähr­leis­tun­gen  bezeich­net, die Kre­dit­in­sti­tu­te oder Kau­ti­ons­ver­si­che­rer (Aval­ge­ber) im Auf­trag ihrer Kun­den (Aval­auf­trag­ge­ber) gegen­über Drit­ten (Aval­be­güns­tig­ten) übernehmen.

Nicht erfasst vom Aval­ma­nage­ment wer­den Bürg­schaf­ten und Garan­tien, die zur Kre­dit­si­che­rung die­nen (Rück­bürg­schaf­ten, Aus­fall­bürg­schaf­ten etc).

Durch die Her­aus­le­gung eines Avals sichert der Aval­ge­ber die Erfül­lung von Ver­trags­pflich­ten des Aval­auf­trag­ge­bers (oder einer ande­ren Per­son) gegen­über dem Aval­be­güns­tig­ten ab.  Die Bereit­stel­lung die­ser Sicher­heit ist in der Regel Vor­aus­set­zung dafür, dass der Aval­be­güns­tig­te sei­ner­seits Leis­tun­gen an den Aval­auf­trag­ge­ber (oder an eine ande­re Per­son) erbringt, zum Bei­spiel eine Anzah­lung leis­tet, eine Leis­tung erbringt, einen Gegen­stand lie­fert oder einen Gewähr­leis­tungs­ein­be­halt auszahlt.

Her­aus­la­ge des Avals

Im Ver­hält­nis zwi­schen dem Aval­ge­ber und sei­nem Aval­auf­trag­ge­ber erfolgt die Her­aus­la­ge von Ava­len auf der Grund­la­ge eines Auf­trags­ver­hält­nis­ses (viel­fach als Aval­kre­dit bezeich­net). Es han­delt sich  in der Regel um eine  revol­vie­rend aus­nutz­ba­re (Aval-)kreditlinie.  Durch Ver­sen­dung der Aval­ur­kun­de  wird die Kre­dit­li­nie in Höhe des jewei­li­gen Aval­be­tra­ges in Anspruch genom­men. Wenn der Zeit­punkt des Erlö­schens des Avals nicht ein­deu­tig in der Aval­ur­kun­de gere­gelt ist, wird erst durch vor­be­halt­lo­se Rück­ga­be der Aval­ur­kun­de oder schrift­li­che Ver­zichts­er­klä­rung des Aval­be­güns­tig­ten  die Kre­dit­li­nie in Höhe des Aval­be­tra­ges wie­der frei und kann zur Beauf­tra­gung neu­er Ava­le ein­ge­setzt wer­den. Eine freie Aval­kre­dit­li­nie ist daher eine wesent­li­che Vor­aus­set­zung für die Leis­tungs­er­brin­gung eines Unter­neh­mens und der Gene­rie­rung von Erträ­gen / Liquidität.

Aval­ar­ten

  • Anzah­lungs­bürg­schaft (Vor­aus­zah­lung, Abschlagszahlung)
    Im Pro­jekt­ge­schäft kommt es nicht sel­ten vor, dass für die Durch­füh­rung eines Pro­jek­tes der Auf­trag­neh­mer umfang­rei­che Vor­leis­tun­gen (Pla­nungs­leis­tun­gen, Vor­fer­ti­gung von Ele­men­ten etc.) erbracht wer­den müs­sen. Zur Finan­zie­rung die­ser Vor­leis­tun­gen erhält der Auf­trag­neh­mer eine Anzah­lung, die durch ein Anzah­lungs­aval gesi­chert wird. Die Ver­rech­nung erfolgt mit spä­ter wer­den­den Abschlags­zah­lun­gen, die das Anzah­lungs­aval zur Erle­di­gung bringen.
  • Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft
    Bei Werk-/ Werk­lie­fe­rungs­ver­trä­gen schul­det der Auf­trag­neh­mer neben der män­gel­frei­en Erstel­lung des Wer­kes eine Gewähr­leis­tung. Der Bür­ge über­nimmt es für den Fall, dass der Auf­trag­neh­mer sei­ne Gewähr­leis­tungs­ver­pflich­tung im Zeit­ab­lauf nicht mehr erfül­len kann oder erfül­len will, das Gewähr­leis­tungs­ver­spre­chen im Rah­men der Rege­lun­gen der Bürg­schaft in Geld zu erfüllen.
  • Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft
    Sie dient bei Werk- und Werk­lie­fe­rungs­ver­trä­gen als Sicher­heit dafür, dass der Auf­trag­neh­mer die ver­ein­bar­te Leis­tung / Lie­fe­rung ver­ein­ba­rungs­ge­mäß erbringt.
  • Miet­bürg­schaft (bei gewerb­li­chen Mietverhältnissen)
    Sie dient als Sicher­heit dafür, dass der Mie­ter gegen­über dem Ver­mie­ter sei­ne Ver­pflich­tun­gen aus dem Miet­ver­trag, ins­be­son­de­re die Pflicht zur Miet­zah­lung, erfüllt.
  • Bie­tungs­bürg­schaft
    Sie ist Vor­aus­set­zung dafür, dass ein Gebot bei einer Aus­schrei­bung zuge­las­sen wird. Sie soll sicher­stel­len, dass der Bie­ter   eine ggf. anfal­len­de Ver­trags­stra­fe zahlt oder einen beim Aus­schrei­ben­den ent­ste­hen­den Scha­den ersetzt, wenn er den Ver­trag nach Zuschla­ger­tei­lung nicht erfüllt. Ins­be­son­de­re bei gro­ßen Pro­jek­ten im Aus­land wird die­se Form des Avals ger­ne eingesetzt.
  • Bau­hand­wer­ker­si­che­rung
    Nach § 648a (1) BGB kann der Auf­trag­neh­mer vom Bestel­ler eines Bau­wer­kes eine Sicher­heit für die ver­ein­bar­te und noch nicht bezahl­te Ver­gü­tung verlangen.
  • Bau­trä­ger­bürg­schaft
    Sie dient dazu, das Risi­ko des Käu­fers einer Immo­bi­lie von einem Bau­trä­ger bei Vor­aus­zah­lung des Kauf­prei­ses abzu­si­chern. Rechts­grund­la­ge ist die Mak­ler- und Bauträgerverordnung.
  • Pro­zess­bürg­schaft
    Sie dient der Abwen­dung oder Ermög­li­chung einer Zwangs­voll­stre­ckung im Fal­le eines Rechts­strei­tes. Rechts­grund­la­ge ist die ZPO.
  • Rück­bau­a­val (z. B. Anla­gen rene­wa­ble energies)
    Die Bürg­schaft dient dazu, eine Sicher­heit nach „Erle­di­gung“ eines Pro­jek­tes für den Rück­bau der Anla­ge oder die Rekul­ti­vie­rung zu stel­len. Bürg­schafts­neh­mer ist die Genehmigungsbehörde.
  • Zoll­bürg­schaft
    Sie dient dazu, die Ver­pflich­tung zur Zah­lung von Zöl­len sicherzustellen.
    Sicher­heits­leis­tun­gen in Form einer Bürg­schaft, soweit die­se für die Tätig­keit des Unter­neh­mens nach den ver­schie­de­nen Geset­zen gefor­dert wer­den (z. B. § 7 Elek­tronik­ge­rä­te­ge­setz). Sie die­nen dazu sicher­zu­stel­len, dass ein Unter­neh­men Ver­pflich­tun­gen nach bestimm­ten Geset­zen erfüllt. Siche­rungs­neh­mer ist auch hier die jeweils zustän­di­ge Behörde.
  • Garan­tien im Auslandsgeschäft
    Sie haben viel­fach die glei­chen Zwe­cke, wie bereits oben dar­ge­stellt. Hin­zu kom­men Ver­pflich­tun­gen aus rei­nen Lie­fer­ver­trä­gen (Kauf­ver­trä­gen). Alter­na­tiv erfolgt die Absi­che­rung durch die Eröff­nung von Akkreditiven.

Leis­tun­gen im Bereich Avalmanagement

Aval­ma­nage­ment kann nur von mul­ti­dis­zi­pli­när auf­ge­stell­ten Teams opti­mal umge­setzt wer­den. Die­se müs­sen nicht nur über Kennt­nis­se des mate­ri­el­len Bürg­schafts- und Garan­tie­rechts sowie des Aval­auf­trags- bzw. Kre­dit­rechts ver­fü­gen, son­dern auch in der Lage sein zu erfas­sen, wel­che Leis­tun­gen in dem durch das Aval abge­si­cher­ten Grund­ver­hält­nis, z. B. ein Bau­ver­trag geschul­det sind bzw. tat­säch­lich erbracht wur­den. Um die­sen Anfor­de­run­gen zu ent­spre­chen, hat Bucha­lik Bröm­me­kamp ein Cen­ter of Com­pe­tence gebil­det, dem neben erfah­re­nen und auf Aval­recht sowie Aval­pro­zes­se spe­zia­li­sier­ten Bank- und Insol­venz­recht­lern auch (Wirt­schafts-) Inge­nieu­re und Kauf­leu­te ange­hö­ren, die über umfang­rei­che Erfah­run­gen im Pro­jekt- bzw. Aval­ma­nage­ment verfügen.

Bucha­lik Bröm­me­kamp bie­tet Ihnen Leis­tun­gen in fol­gen­den Bereichen:

I) Leis­tun­gen für Unternehmen

1) Bera­tung bei Aus­stel­lung von Avalen

Bei Bürg­schaf­ten bestimmt sich der Haf­tungs­rah­men nach dem Umfang der ver­bürg­ten Leis­tungs­pflicht. Je kon­kre­ter die­se im Dienst­leis­tungs- oder Lie­fer­ver­trag und in der Bürg­schaft beschrie­ben wird, des­to eher kann der Aval­auf­trag­ge­ber   fest­stel­len, ob Inan­spruch­nah­men berech­tigt sind.

Eine mög­lichst kon­kre­te Beschrei­bung der durch das Aval gesi­cher­ten Haupt­leis­tungs­pflicht erleich­tert über­dies die Fest­stel­lung, ob sich der Siche­rungs­zweck des Avals zwi­schen­zeit­lich erle­digt hat und das Aval des­halb zurück­zu­ge­ben ist. Dar­über hin­aus begrenzt der Aval­auf­trag­ge­ber durch eine kon­kre­te Beschrei­bung der ver­bürg­ten Haupt­leis­tungs­pflicht das Risi­ko, dass sich das Risi­ko durch Nach­trags­ver­ein­ba­run­gen erhöht, es sei denn, die­se wer­den geson­dert abge­si­chert (was zu emp­feh­len ist).   Eben­so macht es Sinn, von vor­ne­her­ein zu prü­fen, für wel­chen zeit­li­chen Rah­men eine Bürg­schaft als Sicher­heit benö­tigt wird und gege­be­nen­falls eine ent­spre­chen­de Befris­tung zu vereinbaren.

Oft­mals ent­spricht es dem Inter­es­se des Aval­auf­trag­ge­bers, den Ein­tritt der Haf­tungs­ver­pflich­tung unter dem Aval davon abhän­gig zu machen, dass der Aval­be­güns­tig­te bestimm­te Vor­leis­tun­gen erbracht hat (z.B. die Über­wei­sung einer Anzah­lung). Sol­che Bedin­gun­gen müs­sen den Vor­ga­ben der Recht­spre­chung für die Wirk­sam­keit all­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ent­spre­chen, da andern­falls das Risi­ko besteht, dass die Bedin­gung als unwirk­sam ange­se­hen wird.

Unse­re Leistungen:

  • Wir ermit­teln und ver­han­deln den Umfang der abzu­si­chern­den Haupt­leis­tungs­pflicht sowie den abzu­si­chern­den Zeitrahmen.
  • Wir unter­brei­ten Ihnen auf die­ser Basis Vor­schlä­ge für die For­mu­lie­rung der Leis­tungs­be­schrei­bung im Ver­trag und einer kor­re­spon­die­ren­den Siche­rungs­ver­ein­ba­rung im Aval und beglei­ten die Ver­hand­lun­gen mit dem Lie­fe­ran­ten / Abneh­mer sowie des Avalgebers.

2) Beglei­tung von Unter­neh­men bei der Opti­mie­rung eines bestehen­den Avalportfolios

Die Aval­op­ti­mie­rung besteht dar­in, durch recht­li­che oder tat­säch­li­che Maß­nah­men dafür zu sor­gen, dass her­aus­ge­leg­te Ava­le so schnell wie mög­lich zurück­ge­ge­ben wer­den bzw. in den Lie­fer- und Dienst­leis­tungs­ver­trä­gen dafür Sor­ge zu tra­gen, dass Aval­er­for­der­nis­se mini­miert werden.

Opti­mie­rung von Port­fo­li­en zielt dar­auf ab, Ava­le, die sich teil­wei­se erle­digt haben, durch neue Ava­le mit einem gerin­ge­ren Betrag aus­zu­tau­schen, um auf die­se Art und Wei­se eine Ent­las­tung der Aval­kre­dit­li­nie zu errei­chen. Dies kann auch beinhal­ten, dass fest­ge­stellt wird, wel­che noch aus­ste­hen­den Leis­tun­gen im Grund­ver­hält­nis zu erbrin­gen sind, um die Vor­aus­set­zun­gen für eine Rück­ga­be oder einen Aus­tausch von Ava­len zu schaffen.

Bei bestimm­ten Aval­ar­ten, ins­be­son­de­re Garan­tien bzw. Bürg­schaf­ten „auf ers­tes Anfor­dern“ kann es vor­kom­men, dass der Aval­ge­ber auf eine unbe­rech­tig­te Inan­spruch­nah­me des Avals leis­ten muss, weil der Aval­be­güns­tig­te Zah­lung unter dem Aval ver­lan­gen kann, obwohl die durch das Aval gesi­cher­te For­de­rung – etwa ein Gewähr­leis­tungs­an­spruch – gar nicht besteht oder nicht fäl­lig ist. Befin­det sich der Aval­be­güns­tig­te in der Kri­se oder ist er im Aus­land ansäs­sig, kann es zudem schwie­rig oder sogar unmög­lich sein, einen Anspruch auf Erstat­tung von Zah­lun­gen, die auf­grund einer unbe­rech­tig­ten Ava­lin­an­spruch­nah­me geleis­tet wur­den, durchzusetzen.

Das Risi­ko einer Ava­lin­an­spruch­nah­me trifft in ers­ter Linie den Aval­auf­trag­ge­ber. Denn der Aval­ge­ber ist berech­tigt, Zah­lun­gen die er in Erfül­lung sei­ner Ver­pflich­tun­gen aus dem Aval an den Aval­be­güns­tig­ten geleis­tet hat, dem Kon­to des Aval­auf­trag­ge­bers zu belas­ten. Ihn trifft auch das Risi­ko, dass Aval­ur­kun­den durch den Aval­be­güns­tig­ten auch nach Erfül­lung des ursprüng­lich beab­sich­tig­ten Siche­rungs­zwe­ckes zurück­ge­hal­ten werden.

Vor die­sem Hin­ter­grund muss ein effek­ti­ves Aval­ma­nage­ment dar­auf aus­ge­rich­tet sein, dass das Risi­ko einer unbe­rech­tig­ten Ava­lin­an­spruch­nah­me bereits durch die Rege­lung des Haf­tungs­um­fangs sowie der Inan­spruch­nah­me­vor­aus­set­zun­gen unter dem Aval so weit, wie mit dem Siche­rungs­zweck des Avals ver­ein­bar, mini­miert wird.

Fer­ner sind alle Infor­ma­tio­nen bezüg­lich des durch das betref­fen­de Aval abge­si­cher­ten Pro­jek­tes zeit­nah so zu doku­men­tie­ren, dass unbe­rech­tig­ten Ava­lin­an­spruch­nah­men jeder­zeit auf der Basis liqui­de beweis­ba­rer Tat­sa­chen zurück­ge­wie­sen wer­den können.

Unse­re Leistungen:

  • Im Rah­men einer Port­fo­li­o­op­ti­mie­rung prü­fen wir, wel­che Ava­le sich bereits erle­digt haben und daher zurück­zu­ge­ben sind.
  • Wei­ter­hin prü­fen wir, bei wel­chen Ava­len auf­grund teil­wei­ser Erle­di­gung des Siche­rungs­zwe­ckes ein Aus­tausch gegen ein neu­es Aval mit gerin­ge­rem Aval­be­trag ver­langt wer­den kann.
  • Wir unter­su­chen, wel­che Ava­le mit ver­tret­ba­rem Auf­wand zur Erle­di­gung gebracht wer­den kön­nen (z.B. Erle­di­gung bestimm­ter Restleistungen).
  • Wir unter­stüt­zen Sie bei den oder über­neh­men für Sie die Ver­hand­lun­gen mit dem Avalbegünstigten.

3) Gel­tend­ma­chung von Ansprü­chen im Zusam­men­hang mit der Rück­ga­be, der Redu­zie­rung oder der Inan­spruch­nah­me von Avalen

  • Bera­tung Avalauftraggeber

Nach dem Ver­trag zwi­schen Aval­auf­trag­ge­ber und Aval­be­güns­tig­ten ist das Aval zu redu­zie­ren, zurück­zu­ge­ben oder darf zur­zeit nicht in Anspruch genom­men werden.

  • Bera­tung Avalbegünstigter

Nach dem Ver­trag besteht kein Anspruch auf Redu­zie­rung oder Rück­ga­be und/oder es besteht ein Anspruch auf voll­stän­di­ge oder teil­wei­se Zah­lung unter dem Aval.

Unse­re Leistungen:

  • Wir über­neh­men die Rechts­durch­set­zung für den Aval­auf­trag­ge­ber oder Aval­be­güns­tig­ten (je nach­dem, wer uns beauf­tragt hat).

4) Imple­men­tie­rung von Avalmanagementsystemen

Das Unter­neh­men / der Kon­zern / die Grup­pe hat Aval­kre­dit­li­ni­en bei ver­schie­de­nen Ban­ken, die nicht voll aus­ge­nutzt sind und nicht not­wen­di­ge Kos­ten verursachen.

Der Pro­zess zwi­schen Anfor­de­rung des Avals und Aus­stel­lung der Urkun­de dau­ert zu lan­ge (z. B. weil Unei­nig­keit über den Text der Aval­ur­kun­de besteht).

In inter­na­tio­nal gewach­se­nen Unter­neh­mens­struk­tu­ren exis­tiert oft kei­ne ein­heit­li­che Auf­bau­or­ga­ni­sa­ti­on, die han­deln­den Per­so­nen sind dezen­tral ange­sie­delt, und es erfolgt ledig­lich ein auf­trags­be­zo­ge­ne­ner Infor­ma­ti­ons­aus­tausch. Um den Gesamt­kon­text zu betrach­ten, feh­len häu­fig die Zeit bzw. die entpre­chen­den Struk­tu­ren im Unternehmen.

Unse­re Leistungen:

  • Bera­tung bei der Schaf­fung einer trans­pa­ren­ten Auf­bau­or­ga­ni­sa­ti­on mit kla­ren Verantwortungsregeln
  • Beschrei­bung ver­bind­li­cher Prozessabläufe
  • Ver­wen­dung ver­bind­li­cher Mus­ter für Ava­le (abge­si­chert durch Lie­fe­rungs- und Leis­tungs­ver­trä­ge und Abspra­chen mit der Bank)
  • Tool für elek­tro­ni­sche Ange­bots­ein­ho­lung von Ban­ken mit elek­tro­ni­scher Auftragserteilung
  • Über­wa­chung der Ter­mi­ne für den Ablauf von Avalen

5) Über­prü­fung des „Siche­rungs­fal­les“ vor Ort und Erstel­lung von gut­ach­ter­li­chen Stellungnahmen

Ava­le wer­den von den Auf­trag­ge­bern nur schlep­pend zurück­ge­ge­ben, obwohl die Leis­tun­gen erbracht wor­den sind.

Es besteht Unsi­cher­heit dar­über, wel­che Risi­ken aus den her­aus­ge­leg­ten Ava­len dro­hen, ob und ggf. in wel­cher Höhe Rück­stel­lun­gen für die Inan­spruch­nah­me des Avals zu bil­den sind.

Unse­re Leistungen:

  • Wir über­prü­fen vor Ort, ob und ggf. wel­che Leis­tun­gen erbracht wurden.
  • Wir neh­men Ver­hand­lun­gen mit dem Aval­be­güns­tig­ten auf.
  • Wir machen Vor­schlä­ge, ob und ggf. wel­che Rück­stel­lun­gen zu bil­den sind.

Die Stel­lung­nah­men kön­nen detail­lier­te Gut­ach­ten für den Fall von gericht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zun­gen nicht ersetzen.

II) Leis­tun­gen für Ban­ken / Versicherungen

1) Bera­tung bei Aus­stel­lung von Avalen

Soweit kei­ne von der Bank vor­ge­ge­be­nen, stan­dard­mä­ßi­gen Aval­tex­te in Betracht kom­men und/ oder es sich um einen hohen Aval­be­trag han­delt (z. B. min­des­tens 1 Mil­li­on Euro), emp­fiehlt es sich, den Siche­rungs­um­fang des Avals indi­vi­du­ell anhand der Rege­lun­gen im Haupt­ver­tra­ges (Ver­trag zwi­schen Auf­trag­ge­ber und Begüns­tig­tem) zu for­mu­lie­ren bzw. bei von den Betei­lig­ten vor­ge­ge­be­nen Aval­tex­ten die­se indi­vi­du­ell zu überprüfen.

Unse­re Leistungen:

  • Wir ermit­teln den Umfang der abzu­si­chern­den Haupt­leis­tungs­pflicht sowie den abzu­si­chern­den Zeitrahmen.
  • Wir unter­brei­ten Ihnen auf die­ser Basis einen Vor­schlag für die For­mu­lie­rung einer ein­deu­ti­gen Siche­rungs­ver­ein­ba­rung und ver­han­deln die­sen auch mit den Beteiligten.

2) Gel­tend­ma­chung von Ansprü­chen im Zusam­men­hang mit der Rück­ga­be, der Redu­zie­rung und der Inan­spruch­nah­me von Avalen

Wird der Aval­auf­trag­ge­ber insol­vent, so geht das wirt­schaft­li­che Risi­ko einer Ava­lin­an­spruch­nah­me auf den Aval­ge­ber über, wenn sein Rück­griffs­an­spruch gegen den Aval­auf­trag­ge­ber nicht mehr wert­hal­tig ist. Die­ses Risi­ko ver­schärft sich noch dadurch, dass der insol­ven­te Aval­auf­trag­ge­ber bzw. sein Insol­venz­ver­wal­ter in vie­len Fäl­len kein eige­nes Inter­es­se dar­an hat, dafür zu sor­gen, dass das Aval nicht in Anspruch genom­men, son­dern bei­zei­ten zurück­ge­ge­ben wird. Dies wie­der­um ver­setzt den Aval­ge­ber in die miss­li­che Situa­ti­on, im Rah­men von Ava­lin­an­spruch­nah­men mit Sach­ver­hal­ten kon­fron­tiert zu wer­den, von denen er kei­ne eige­nen Kennt­nis­se hat. Vor die­sem Hin­ter­grund ist es auch nicht über­ra­schend, dass im Fal­le einer Insol­venz des Aval­auf­trag­ge­bers das Risi­ko einer Inan­spruch­nah­me der für ihn her­aus­ge­leg­ten Ava­le deut­lich ansteigt.

In der Kri­se (also vor der Insol­venz) soll­te sicher­ge­stellt wer­den, dass alle Infor­ma­tio­nen bezüg­lich des durch das betref­fen­de Aval abge­si­cher­ten Pro­jek­tes vom Aval­auf­trag­ge­ber doku­men­tiert wer­den. In die­ser Zeit kann der bestehen­de und in Anspruch genom­me­ne Aval­kre­dit wegen des Anfech­tungs­ri­si­kos nicht mehr besi­chert wer­den.   Des­halb ist zu emp­feh­len, dass der Aval­ge­ber das Risi­ko einer Ava­lin­an­spruch­nah­me eigen­ver­ant­wort­lich zu ana­ly­siert und die Wei­ter­ga­be von Infor­ma­tio­nen durch den Aval­auf­trag­ge­ber sicher­stellt, die im Fal­le einer Inan­spruch­nah­me für die Abwehr von Ansprü­chen erfor­der­lich sind.   Solan­ge der Aval­auf­trag­ge­ber noch nicht insol­vent ist, wird er in der Regel auch koope­ra­tiv sein, schon weil auch er ein Inter­es­se dar­an hat, sei­ne Aval­kre­dit­li­nie mög­lichst schnell für neue Ava­le freizumachen.

Unse­re Leistungen:

  • Vor­schlä­ge für Ver­ein­ba­run­gen mit dem Aval­auf­trag­ge­ber (Insol­venz­ver­wal­ter) zum Infor­ma­ti­ons­aus­tausch, zur Betriebs­fort­füh­rung für die Erfül­lung der aus­ste­hen­den Lie­fer- und Gewährleistungsverpflichtungen.
  • Füh­rung von Ver­hand­lun­gen mit dem vor­läu­fi­gen Insol­venz­ver­wal­ter, Insol­venz­ver­wal­ter oder der Unter­neh­mens­füh­rung bei Eigenverwaltung.
  • Imple­men­tie­rung eines effek­ti­ven Aval­ma­nage­ments mit dem Ziel, das Risi­ko einer Ava­lin­an­spruch­nah­me bereits durch die Rege­lung des Haf­tungs­um­fangs sowie der Inan­spruch­nah­me­vor­aus­set­zun­gen unter dem Aval so weit zu mini­mie­ren, wie dies mit dem Siche­rungs­zweck des Avals ver­ein­bar ist.
  • Wir sichern und ana­ly­sie­ren die gesam­te Doku­men­ta­ti­on des Ver­trags­ver­hält­nis­ses, das das Aval absi­chern soll, iden­ti­fi­zie­ren etwai­ge Ansprü­che auf Rück­ga­be oder Aus­tausch von Ava­len und bezif­fern auf Basis unse­rer Ana­ly­se das Avalrisiko.
  • Wir unter­su­chen, wel­che Ava­le mit ver­tret­ba­rem Auf­wand zur Erle­di­gung gebracht wer­den kön­nen (z.B. Erle­di­gung bestimm­ter Restleistungen).
  • Wir über­neh­men die Rechts­durch­set­zung für den Avalgeber.

3) Aval­ma­nage­ment für Bankenpools

In der Kri­se des Unter­neh­mens schlie­ßen die kre­dit­ge­ben­den Ban­ken (ggf. auch Kau­ti­ons­ver­si­che­rer und Waren­kre­dit­ver­si­che­rer) oft­mals einen Sicher­hei­ten­pool­ver­trag, um die Unter­neh­mens­fort­füh­rung zu sichern, die Liqui­di­tät des Unter­neh­mens bei­zu­be­hal­ten und kon­kur­rie­ren­de Inan­spruch­nah­men von Sicher­hei­ten oder Kün­di­gung von Kre­dit- oder Aval­kre­dit­li­ni­en zu verhindern.

Unse­re Leistungen:

  • Bera­tung der Pool­mit­glie­der bei der Errich­tung und Durch­füh­rung des Bankenpools
  • Bera­tung bei dem Abschluss einer Sanie­rungs­ver­ein­ba­rung mit dem Unternehmen
  • Aval­ma­nage­ment für die Pool­ban­ken (Über­sicht über die Inan­spruch­nah­men bei den ein­zel­nen Pool­mit­glie­dern, Aus­nut­zung der Linien).
  • Imple­men­tie­rung eines effek­ti­ven Aval­ma­nage­ments mit dem Ziel, das Risi­ko einer Ava­lin­an­spruch­nah­me bereits durch die Rege­lung des Haf­tungs­um­fangs sowie der Inan­spruch­nah­me­vor­aus­set­zun­gen unter dem Aval so weit zu mini­mie­ren, wie dies mit dem Siche­rungs­zweck des Avals ver­ein­bar ist.
  • Wir sichern und ana­ly­sie­ren die gesam­te Doku­men­ta­ti­on des Ver­trags­ver­hält­nis­ses, das das Aval absi­chern soll, iden­ti­fi­zie­ren etwai­ge Ansprü­che auf Rück­ga­be oder Aus­tausch von Ava­len und bezif­fern auf Basis unse­rer Ana­ly­se das Avalrisiko.
  • Wir unter­su­chen, wel­che Ava­le mit ver­tret­ba­rem Auf­wand zur Erle­di­gung gebracht wer­den kön­nen (z.B. Erle­di­gung bestimm­ter Restleistungen).
  • Wir unter­stüt­zen Sie oder über­neh­men für Sie die Ver­hand­lun­gen mit dem Avalbegünstigten.
  • Wir über­neh­men die Rechts­durch­set­zung für den Avalgeber.

4) Über­prü­fung des „Siche­rungs­fal­les“ vor Ort und Erstel­lung von gut­ach­ter­li­chen Stellungnahmen

Ava­le wer­den von den Auf­trag­ge­bern nur schlep­pend zurück­ge­ge­ben, obwohl die Leis­tun­gen erbracht wor­den sind.

Es besteht Unsi­cher­heit dar­über, wel­che Risi­ken aus den her­aus­ge­leg­ten Ava­len drohen.

Unse­re Leistung:

  • Wir über­prü­fen vor Ort, ob und ggf. wel­che Leis­tun­gen erbracht wurden.
  • Wir neh­men Ver­hand­lun­gen mit dem Aval­be­güns­tig­ten auf.
  • Wir machen Vor­schlä­ge, ob und ggf. wel­che Rück­stel­lun­gen / Wert­be­rich­ti­gun­gen zu bil­den sind.

Die Stel­lung­nah­men kön­nen detail­lier­te Gut­ach­ten für den Fall von gericht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zun­gen nicht ersetzen.

Aktu­el­le Rechtsprechung

Ist die einer Bürg­schaft zugrun­de lie­gen­de Siche­rungs­ver­ein­ba­run­gen gemäß §§ 305ff BGB unwirk­sam, begrün­det dies eine Ein­re­de des bür­gen­den Kre­dit­in­sti­tu­tes gem. § 768 BGB.

Die Prü­fung einer Ava­lin­an­spruch­nah­me muss des­halb immer auch eine Prü­fung der dem Aval zugrun­de­lie­gen­den Siche­rungs­ver­ein­ba­rung beinhalten.

In neue­rer Zeit sind hier­zu Ent­schei­dun­gen des BGH und ver­schie­de­ner Ober­lan­des­ge­rich­te ergangen.

OLG Dres­den, Urteil vom 23. April 2014 – 12 U 97/14, 12 U 0097/14

  • Bei der Fra­ge, wer als Ver­wen­der i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB gilt, kommt es nicht dar­auf an, wer for­mal ein vor­for­mu­lier­tes Ange­bot abgibt; ent­schei­dend ist viel­mehr, auf wes­sen Ver­an­las­sung die­ses Ange­bots­for­mu­lar über­haupt Ver­wen­dung fand (Ver­glei­che BGH, Urteil vom 9. März 2006, VII ZR 268/04).(Rn.18)
  • In All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Auf­trag­ge­bers vor­ge­se­he­ne Siche­rungs­ab­re­den zu einer Gewähr­leis­tungs­si­cher­heit sind wegen der kon­zep­tio­nel­len Ein­heit der zu stel­len­den Aus­tausch­si­cher­heit unwirk­sam, wenn sie dar­auf gerich­tet sind, dem Bür­gen for­mu­lar­mä­ßig die Ein­re­de der Auf­re­chen­bar­keit selbst unbe­strit­te­ner oder rechts­kräf­tig fest­ge­stell­ter For­de­run­gen zu nehmen.(Rn.20)
  • Zum Inhalt der Siche­rungs­ver­ein­ba­rung gehö­ren kraft Bezug­nah­me in der Siche­rungs­ab­re­de in Bürg­schafts­mus­tern gere­gel­te Beschrän­kun­gen der Bür­gen­rech­te (Ver­glei­che BGH, Urteil vom 28. Juli 2011, VII ZR 207/09).(Rn.21)
  • Ein Bar­einbe­halt kann in AGB über­haupt nur wirk­sam ver­ein­bart wer­den, wenn dem Auf­trag­neh­mer ein sei­ne Inter­es­sen ange­mes­sen berück­sich­ti­gen­der Aus­gleich zuge­stan­den wird.(Rn.23)
  • Sieht eine von der Klä­ge­rin nach der for­mu­lar­mä­ßi­gen Siche­rungs­ab­re­de begehr­te Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft neben dem Aus­schluss der Ein­re­de der Auf­re­chen­bar­keit, § 770 Abs. 2 BGB, und dem sich jeden­falls als teil­wei­ser Ver­zicht auf die Gel­tend­ma­chung der in der Per­son der Haupt­schuld­ne­rin bestehen­den Rech­te i.S.d. § 768 BGB dar­stel­len­den Aus­schluss der Ein­re­de der Anfecht­bar­keit nach § 770 Abs. 1 BGB über­dies eine unzu­läs­si­ge Beschrän­kung des Aus­tausch­rechts der Haupt­schuld­ne­rin vor, ist dies recht­lich bedenk­lich. (Rn.24)
  • Von einer unzu­läs­si­gen Beschrän­kung des Aus­tausch­rechts aus § 17 Abs. 3 VOB/B (juris: VOB B) in der Siche­rungs­ab­re­de ist auch des­halb aus­zu­ge­hen, weil die Ablö­sung des Bar­einbe­halts durch eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft von der „Erfül­lung aller bis dahin erho­be­nen Ansprü­che“ abhän­gig gemacht wurde.(Rn.27)

KG Ber­lin, Urteil vom 06. August 2013 – 7 U 210/11 –

Eine vom Auf­trag­ge­ber vor­for­mu­lier­te Siche­rungs­ab­re­de, wonach der Auf­trag­neh­mer den Gewähr­leis­tungs­ein­be­halt durch eine Bürg­schaft ablö­sen kann, in der der Bür­ge auf die Ein­re­de der Auf­re­chen­bar­keit voll­um­fäng­lich ver­zich­ten muss, benach­tei­ligt den Bür­gen unan­ge­mes­sen und ist unwirksam.

OLG Frank­furt, Urteil vom 27. Sep­tem­ber 2012 – 5 U 7/12 –

  • Die Ver­ein­ba­rung eines Gewähr­leis­tungs­ein­be­halts von 5% der Auf­trags­sum­me in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Auf­trag­ge­bers benach­tei­ligt den Auf­trag­neh­mer ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen, wenn ihm kein ange­mes­se­ner Aus­gleich dafür zuge­stan­den wird, dass er den Werk­lohn nicht sofort aus­ge­zahlt bekommt, das Boni­täts­ri­si­ko für die Dau­er der Gewähr­leis­tungs­frist tra­gen muss und ihm die Liqui­di­tät sowie die Ver­zin­sung des Werk­lohns vor­ent­hal­ten wer­den (Anschluss BGH, 2. März 2000, VII ZR 475/98, NJW 2000, 1863 und BGH, 24. Mai 2007, VII ZR 210/06, NJW-RR 2007, 1319).(Rn.15)
  • Ein for­mu­lar­mä­ßi­ger Aus­schluss der Ein­re­de der Auf­re­chen­bar­keit gemäß § 770 Abs. 2 BGB ver­stößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil er den Bür­gen ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt und mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der §§ 765 ff. BGB nicht zu ver­ein­ba­ren ist, weil die Auf­re­chen­bar­keit eine Aus­prä­gung des Sub­si­dia­ri­täts­grund­sat­zes der Bürg­schaft ist (Anschluss BGH, 16. Janu­ar 2003, IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293).

Eine AGB-mäßi­ge Ver­pflich­tung des Auf­trag­neh­mers zur Bei­brin­gung einer Bürg­schaft unter Ver­zicht auf Ein­re­den gemäß § 768 BGB wird vom BGH bei Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaf­ten anders beur­teilt, als bei Gewährleistungsbürgschaften.

Bei der Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft ist nur der Ein­re­de­ver­zicht unwirksam.

BGH, Urteil vom 12. Febru­ar 2009 – VII ZR 39/08 –

  • Die Ver­pflich­tung eines Bau­un­ter­neh­mers in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Bestel­lers, die­sem eine selbst­schuld­ne­ri­sche, unbe­fris­te­te Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft nach einem zum Ver­trag gehö­ren­den Mus­ter zu stel­len, und der in die­sem Bürg­schafts­mus­ter erklär­te Ver­zicht des Bür­gen auf die Ein­re­den nach § 768 BGB, sind sprach­lich und inhalt­lich trenn­ba­re Tei­le der Siche­rungs­ver­ein­ba­rung, die einer geson­der­ten Wirk­sam­keits­prü­fung zugäng­lich sind (Rn.11)(Rn.15)(Rn.16)(Rn.17).
  • Die Unwirk­sam­keit der Ver­pflich­tung zum Ver­zicht des Bür­gen auf die Ein­re­de nach § 768 BGB führt nicht zur Unwirk­sam­keit der Siche­rungs­ver­ein­ba­rung im Übri­gen (Rn.16)(Rn.18).

Dem­ge­gen­über führt eine ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung bezüg­lich einer Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft zur Unwirk­sam­keit der gesam­ten Siche­rungs­ab­re­de und damit einer durch­grei­fen­den Ein­wen­dung gegen die auf ihrer Grund­la­ge abge­ge­be­ne Bürgschaftserklärung.

BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 16. Juni 2009 – XI ZR 145/08

  • Eine Klau­sel in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Werk­be­stel­lers, die vor­sieht, dass der Werk­un­ter­neh­mer einen Sicher­heits­ein­be­halt von 5% der Schluss­ab­rech­nungs­sum­me nur gegen Stel­lung einer Bürg­schaft ablö­sen kann, die den Ver­zicht auf sämt­li­che Ein­re­den des § 768 BGB ent­hält, benach­tei­ligt den Werk­un­ter­neh­mer unan­ge­mes­sen und ist nach § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirk­sam (Rn.14)(Rn.20)(Rn.22)(Rn.24)(Rn.26)(Rn.27).2.
  • Die unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Werk­un­ter­neh­mers hat zur Fol­ge, dass die Klau­sel ins­ge­samt unwirk­sam ist. Eine for­mu­lar­mä­ßi­ge Ver­ein­ba­rung zur Siche­rung von Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen bil­det mit der Ablö­sungs­mög­lich­keit durch eine Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft eine untrenn­ba­re Ein­heit (Rn.30)(Rn.32)(Rn.36).

Für die Fra­ge, ob eine Bürg­schaft als Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft oder als Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft anzu­se­hen ist, kommt es maß­geb­lich dar­auf an, für wel­che Ansprü­che nach dem Wort­laut der Bürg­schafts­er­klä­rung Sicher­heit geleis­tet wer­den soll.

OLG Koblenz, Urteil vom 05. Mai 2014 – 12 U 231/13 –

  • Ist in einer Bürg­schafts­ur­kun­de u.a. aus­ge­führt, dass der Auf­trag­neh­mer als Sicher­heit für die Erfül­lung der sämt­li­chen Ver­pflich­tun­gen aus dem Ver­trag, ins­be­son­de­re für die ver­trags­ge­mä­ße Aus­füh­rung der Leis­tung ein­schließ­lich Abrech­nung eine Bürg­schaft zu stel­len hat, han­delt es sich um eine Ver­trags­er­fül­lungs- und nicht um eine rei­ne Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft. Liegt eine Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft vor, ist bei einem „an sich“ unwirk­sa­men Ver­zicht auf die Rech­te des Bür­gen aus § 768 BGB bzw. § 770 BGB ledig­lich der Ver­zicht auf die­se Ein­re­den, nicht aber die gesam­te Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft unwirk­sam (ver­glei­che u.a. BGH, Urteil vom 12. Febru­ar 2009, VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374).(Rn.19)

Die Prü­fung einer Ava­lin­an­spruch­nah­me muss des­halb immer auch eine Prü­fung der dem Aval zugrun­de lie­gen­den Siche­rungs­ver­ein­ba­rung beinhalten.

Wenn der Bestel­ler ein Ver­brau­cher ist, kann eine Ver­pflich­tung des Werk­un­ter­neh­mers zur Bei­brin­gung einer Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft in Höhe von 10% der Auf­trags­sum­me auch in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen wirk­sam ver­ein­bart werden.

BGH, Urteil vom 07. April 2016 – VII ZR 56/15 –

Leit­satz

Eine Ver­ein­ba­rung, nach der die Auf­trag­neh­me­rin eines Bau­ver­trags zur Stel­lung einer Ver­trags­er­fül­lungs­bürg­schaft in Höhe von zehn Pro­zent der Auf­trags­sum­me ver­pflich­tet ist, weicht nicht vom gesetz­li­chen Leit­bild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab

  • Die Rege­lung weicht nicht vom gesetz­li­chen Leit­bild des § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ab, nach­dem dem Bestel­ler, wenn er Ver­brau­cher ist und der Ver­trag die Errich­tung oder den Umbau eines Hau­ses oder eines ver­gleich­ba­ren Bau­werks zum Gegen­stand hat, eine Ver­trags­er­fül­lungs­si­cher­heit in Höhe von fünf Pro­zent zu leis­ten ist. Die­ser Bestim­mung kann nicht ent­nom­men wer­den, dass eine Ver­trags­er­fül­lungs­si­cher­heit, die von einem Ver­brau­cher – und mit­hin erst recht von einem Unter­neh­mer – ver­langt wird, nicht mehr als fünf Pro­zent betra­gen darf.
  • § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB dient dem Ver­brau­cher­schutz. Mit Ein­füh­rung die­ser Vor­schrift soll­te erst­mals ein gesetz­li­cher Anspruch des Ver­brau­chers auf Bestel­lung einer fünf­pro­zen­ti­gen Sicher­heit nor­miert wer­den (BT-Drucks. 16/511, S. 15). § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB ist dis­po­si­tiv und beinhal­tet kei­ne Ober­gren­ze der zuläs­si­gen Sicher­heits­leis­tung, son­dern regelt den erfor­der­li­chen Min­dest­schutz des Ver­brau­chers. Die Ver­ein­ba­rung höhe­rer Ver­trags­er­fül­lungs­si­cher­hei­ten wird hier­durch nicht aus­ge­schlos­sen (vgl. OLG Mün­chen, BauR 2010, 1230, 1232, juris Rn. 44; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Tei­le A und B, 19. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 38; Hain, juris­PR-InsR 10/2015, Anmer­kung 2; a.A. Schmitz, Sicher­hei­ten für die Bau­ver­trags­par­tei­en, ibr-online, Stand: 10. August 2015 Rn. 123/1 ff.).

Nach­träg­li­che Auf­trags­er­wei­te­run­gen füh­ren gem. § 767 Abs. 1 S.3 BGB nicht zu einer Erwei­te­rung der Haf­tung des Bür­gen. Die gilt nach der Recht­spre­chung des BGH auch im Gel­tungs­be­reich der VOB/B.

BGH, Urteil vom 15. Dezem­ber 2009 – XI ZR 107/08 –

  • a) In Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ist umstrit­ten, ob ein Anspruch auf Werk­lohn für vom Auf­trag­ge­ber ver­lang­te Auf­trags­er­wei­te­run­gen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B von einer Bürg­schaft auch dann umfasst wird, wenn eine aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung in dem Bürg­schafts­ver­trag nicht getrof­fen wor­den ist.
  • Nach einer Mei­nung sichert eine Bürg­schaft, die sich auf einen der VOB/B unter­lie­gen­den Werk­ver­trag bezieht, nicht nur den ursprüng­li­chen Werk­lohn, son­dern zugleich auch zusätz­li­ches Ent­gelt für zuläs­si­ge Auf­trags­er­wei­te­run­gen (Hei­er­mann in Heiermann/Riedl/Rusam, Hand­kom­men­tar zur VOB, 11. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 53; Hil­de­brandt, BauR 2007, 1121, 1126 ff.; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 16. Aufl., § 17 VOB/B Nr. 4 Rn. 99a; Kapellmann/Messerschmidt/Thierau, VOB/B, 2. Aufl., § 17 Rn. 64 ff.; Kniff­ka, ibr-online-Kom­men­tar, Bau­ver­trags­recht, Stand 26. Mai 2009, § 648a Rn. 39; Lembcke, NZBau 2009, 421, 423; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., § 767 Rn. 10; Schul­ze-Hagen, BauR 2007, 170, 182 f.; Thier­au, Jahr­buch des Bau­rechts 2000, S. 66, 74 f.; Wei­se, Sicher­hei­ten im Bau­recht, 1999, S. 35 Rn. 101; Wei­se, NJW-Spe­zi­al 2005, 549 f.; vgl. auch OLG Schles­wig-Hol­stein, BauR 2009, 836, 838, aller­dings im Ergeb­nis auf eine spe­zi­el­le Rege­lung im Haupt­ver­trag abstel­lend). Durch die Ein­be­zie­hung der VOB/B in den Bau­ver­trag sei ein Leis­tungs­be­stim­mungs­recht des Werk­be­stel­lers begrün­det wor­den, das der Bür­ge durch Über­nah­me einer Bürg­schaft, die sich auf die­sen Bau­ver­trag erstre­cke, akzep­tiert habe.
  • Nach Ansicht eines Teils der Recht­spre­chung (vgl. OLG Mün­chen, BauR 2004, 1316, 1317 f.; KG Ber­lin, BauR 2007, 1760) sowie von Stim­men in der Lite­ra­tur (vgl. Herr­mann in Erman, BGB, 12. Aufl., § 767 Rn. 9; Kuf­fer in Heiermann/Riedl/Rusam, Hand­kom­men­tar zur VOB, 11. Aufl., § 1 VOB/B Rn. 113; Maser, FS Jagen­burg, S. 557, 564 ff.; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 767 Rn. 3; Schwen­ker, BauR 2008, 175, 178 ff.; Schmitz/Vogel, ZfIR 2002, 509, 516; Schmitz, Sicher­hei­ten für die Bau­ver­trags­par­tei­en, ibr-online, Stand 9. Juni 2009, Rn. 209 ff. m.w.N.; Stern, IBR 2005, 588) ver­stößt eine sol­che für den Bür­gen nicht kal­ku­lier­ba­re Haf­tungs­aus­wei­tung gegen § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB und ver­letzt das Gebot aus­rei­chen­der Bestimmt­heit der Bür­gen­haf­tung bei Vertragsschluss.
  • b) Nach Auf­fas­sung des Senats ist eine Bürg­schaft für Werk­lohn­an­sprü­che nicht schon des­we­gen als Über­nah­me auch der Haf­tung für Ent­gelt­for­de­run­gen aus Auf­trags­er­wei­te­run­gen nach § 1 Nr. 3, § 1 Nr. 4 Satz 1 oder § 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B zu wer­ten, weil der Bau­ver­trag für den Bür­gen erkenn­bar der VOB/B unterliegt.

In der Insol­venz des Hauptschuldners/Avalauftraggebers begrün­den die zur Sicher­heit für den Aval­kre­dit gestell­ten Sicher­hei­ten aus des­sen Ver­mö­gen ein Abson­de­rungs­recht zuguns­ten des ava­lie­ren­den Instituts.

BGH, Beschluss vom 26. Sep­tem­ber 2013 – IX ZR 148/12 –, Rn. 2

  • (…) Dem Kau­ti­ons­ver­si­che­rer steht bei Inan­spruch­nah­me aus einer von ihm erteil­ten Bürg­schaft in der Insol­venz des Ver­si­che­rungs­neh­mers ein Abson­de­rungs­recht an einem ihm vor Insol­venz­eröff­nung siche­rungs­hal­ber abge­tre­te­nem Spar­gut­ha­ben auch dann zu, wenn es den gesi­cher­ten Anspruch erst nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens erwor­ben hat (BGH, Urteil vom 13. März 2008 – IX ZR 14/07, ZIP 2008, 885 Rn. 8 ff).
  • Die Siche­rungs­ab­re­de stand unter der auf­schie­ben­den Bedin­gung, dass ein Siche­rungs­fall ein­tre­ten wer­de und der Klä­ge­rin gegen­über der Schuld­ne­rin eine sicher­ba­re For­de­rung zusteht. Bei­de Bedin­gun­gen sind hier ein­ge­tre­ten. Hin­sicht­lich des Regress­an­spru­ches nach § 774 BGB wie hin­sicht­lich des Auf­wen­dungs­er­satz­an­spru­ches nach §§ 675, 670 BGB ist aner­kannt, dass der Rechts­grund bereits mit Über­nah­me der Bürg­schaft ent­steht und inso­weit auf­schie­bend bedingt begrün­det wird (BGH, Urteil vom 13. März 2008, aaO Rn. 11, 13 mwN). Danach stan­den der Klä­ge­rin im Zeit­punkt der Insol­venz­eröff­nung die hier in Rede ste­hen­den Haupt­for­de­run­gen bereits auf­schie­bend bedingt zu. Die wei­te­re Rechts­ent­wick­lung konn­te die Schuld­ne­rin nicht mehr beein­flus­sen; denn mit der Ertei­lung der Bürg­schaft durch die Klä­ge­rin war der Rechts­bo­den für die gesi­cher­te For­de­rung begrün­det (BGH, Urteil vom 13. März 2008, aaO Rn. 11).4Mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens erlischt zwar der Geschäfts­be­sor­gungs­ver­trag, aber nur mit Wir­kung für die Zukunft, nicht mit Wir­kung ex tunc (BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 – IX ZR 121/05, BGHZ 168, 276 Rn. 9). Für die bereits zuvor auf­schie­bend bedingt ent­stan­de­nen Rück­griffs­rech­te ist des­halb das zum Zeit­punkt ihres Ent­ste­hens maß­geb­li­che Ver­trags­recht anwend­bar. Davon ist der Senat bereits bis­her ganz selbst­ver­ständ­lich aus­ge­gan­gen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Janu­ar 2007 – IX ZR 202/05, ZIP 2007, 543 Rn. 16; vom 18. Novem­ber 2010, aaO Rn. 23).

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