Vorläufige Eigenverwaltung (§ 270b InsO) oder Schutzschirmverfahren (§ 270d InsO)?
Jeder, der eine eigenverwaltete Sanierung unter Insolvenzschutz anstrebt, wird zumeist die Einleitung eines Schutzschirmverfahrens (§ 270d InsO) wünschen, was, wie bereits angedeutet, darauf zurückzuführen ist, dass das ESUG in der Außenwahrnehmung unmittelbar mit diesem Begriff identifiziert wird. Das vorläufige Eigenverwaltungsverfahren nach § 270b InsO ohne Inanspruchnahme eines „Schutzschirmes“ ist dagegen in der Öffentlichkeit kaum bekannt, gleichwohl gegenüber einem Schutzschirmverfahren der letztlich in der Sanierungspraxis wesentlich häufiger gewählte Weg einer Sanierung unter Insolvenzschutz. Das liegt vor allem daran, dass dieser – anders als beim Schutzschirmverfahren – auch noch bei bereits eingetretener Zahlungsunfähigkeit beschritten werden kann. Die Präferenz für ein Schutzschirmverfahren liegt in dessen Begrifflichkeit, suggeriert diese doch nach außen, dass sich das betreffende Unternehmen nicht in einem Insolvenzverfahren befinde, sondern in einem speziellen (reinen) Sanierungsverfahren. Dabei sind die Vorteile des Schutzschirmverfahrens nach § 270d InsO gegenüber einem Verfahren nach § 270b InsO begrenzt. Gegen das Schutzschirmverfahren spricht auch, dass es aufwendiger und damit kostenintensiver ist.
Die Intention des Gesetzgebers war es, aufbauend auf den Regelungen des § 270b InsO als Grundnorm der vorläufigen Eigenverwaltung einen darüber hinausgehenden Anreiz zur frühzeitigen Insolvenzantragstellung zu schaffen. Mit dem Schutzschirmverfahren sollte ein eigenständiger Sanierungsweg zur Verfügung gestellt werden. Unternehmen sollen die Chance bekommen, unter dem Schutz dieses besonderen Verfahrens in Eigenverwaltung einen Sanierungsplan zu erstellen, der anschließend als Insolvenzplan umgesetzt werden soll. Das ist im Verfahren nach § 270b InsO nicht anders. In beiden Fällen ist unter dem Schutz der Insolvenzordnung ein Insolvenzantrag zu stellen und ein Sanierungsplan zu entwickeln, der in einen Insolvenzplan mündet. Anders als beim Verfahren nach § 270b InsO ist beim Schutzschirmverfahren dessen Einleitung nur bei drohender, nicht aber mehr nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit möglich. Weiterhin besteht der Druck zur Vorlage eines Insolvenzplans innerhalb der gesetzlichen Frist von bis zu drei Monaten in einer vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270b InsO dagegen nicht und es ist dort auch keine kostspielige Bescheinigung über die Eintrittswahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Sanierung erforderlich. Des Weiteren ist das Unternehmen nur in einem Schutzschirmverfahren dazu angehalten, turnusmäßig einen Liquiditätsstatus zu erstellen, um nachzuweisen, dass es noch nicht zahlungsunfähig ist, denn es ist verpflichtet, dem Gericht den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit während des Schutzschirmverfahrens unverzüglich anzuzeigen, was weitere Kosten nach sich zieht und möglicherweise zu einer Verunsicherung der Gläubiger führt. Auch können den Geschäftsführer im Schutzschirmverfahren zusätzliche Haftungsrisiken nach § 15b InsO n. F. treffen, wenn er im Schutzschirmverfahren nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit gleichwohl weitere Zahlungen leistet.
Was sind dann aber die Vorzüge eines Schutzschirmverfahrens?
Vordergründig sind dies:
- Die Bezeichnung „Schutzschirmverfahren“ verrät nicht auf den ersten Blick die gleichwohl stattfindende Insolvenzbefangenheit.
- Das antragstellende Unternehmen darf grundsätzlich „seinen“ vorläufigen Sachwalter vorschlagen (mitbringen). Das Gericht darf von diesem Vorschlag nur bei offensichtlicher Ungeeignetheit abweichen (§ 270d Abs. 2 Satz 3 InsO n. F.).
- Das Gericht hat auf Antrag Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen ihn zu untersagen oder einstweilen einzustellen, soweit nicht unbewegliches Vermögen betroffen ist (§ 270d Abs. 3 i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 3 InsO).
Die Nachteile des Schutzschirmverfahrens gegenüber der vorläufigen Eigenverwaltung sind nicht zu unterschätzen:
- Zunächst weist die Praxis zu Recht darauf hin, dass das Schutzschirmverfahren, verglichen mit der vorläufigen Eigenverwaltung, aufgrund der Zusatzkosten nur für wenige Unternehmen geeignet ist.
- Hinzu kommt, dass bei nachträglichem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die dem Gericht unverzüglich anzuzeigen ist, erhebliche Verunsicherung zumindest bei den Gläubigern des Unternehmens aufkommen wird. Zwar wird bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, anders als es im ursprünglichen Gesetzentwurf vorgesehen war, das Schutzschirmverfahren meist fortgesetzt, allerdings deutet die eingetretene Zahlungsunfähigkeit auf eine Verschärfung der Risikosituation hin. Deshalb wurde die Anzeigepflicht normiert. Versäumt es das Unternehmen, die Anzeige rechtzeitig vorzunehmen, und wird dies dem Gericht verspätet mitgeteilt, kann dies per se zu einer Aufhebung des Schutzschirmverfahrens führen. Denn damit könnte die Verlässlichkeit des eigenverwaltenden Unternehmens in Zweifel gezogen werden, was wiederum mit der Gefahr einer Gläubigerbenachteiligung verbunden wäre. Ebenso wird der Antrag auf ein Verfahren nach § 270d InsO häufig zusätzlichen Liquiditätsbedarf erzeugen, da die Gläubiger Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit erhalten und manche geneigt sein werden, ihre Forderungen fällig zu stellen und beizutreiben. Das ist zumindest dem vorläufigen Gläubigerausschuss zu kommunizieren. Die damit verbundene Unsicherheit kann u. U. das gesamte Verfahren gefährden. Gleichwohl ist der Vorteil des mitgebrachten Sachwalters nicht zu unterschätzen. Zwischen eigenverwaltendem Schuldner und Sachwalter sollte ein ordentliches Vertrauensverhältnis bestehen, ohne dass der Sachwalter dabei in seiner Kontrollfunktion beeinträchtigt wird. Im Schutzschirmverfahren gelingt es in der Regel, sich mit dem Gericht auf einen Sachwalter zu verständigen, nicht so in der vorläufigen Eigenverwaltung. Hier bekommt man manchmal einen Sachwalter, der im Rahmen des Verfahrens Steine in den Weg legt, oft ausschließlich, um dem Gericht zu zeigen, dass er kontrolliert, ohne dass dies von der Sache her jedoch erforderlich wäre.
Für das Schutzschirmverfahren sprechen vor allem die positive Außenwirkung und die Möglichkeit, den vorläufigen Sachwalter mitzubringen. Insbesondere Banken glauben manchmal eher an den Erfolg eines Schutzschirmverfahrens. Das „Mitbringen“ des Sachwalters ist nur beim Schutzschirmverfahren möglich, jedoch bei vielen Gerichten nicht gerne gesehen.
Bei Abwägung der Argumente ergibt sich, dass im Regelfall die vorläufige Eigenverwaltung nach § 270b InsO der einfachere und kostengünstigere Weg ist, um eine Sanierung im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens in Eigenverwaltung durchzuführen. Gleichwohl macht das Schutzschirmverfahren in bestimmten Fallkonstellationen durchaus Sinn. Bereits aus der Regierungsbegründung zum ESUG ist zu ersehen, dass das Schutzschirmverfahren vor allem für solche Unternehmen gedacht ist, die sich in Abstimmung und mit Unterstützung ihrer wesentlichen Gläubiger sanieren wollen.
Eine wesentliche Aufgabe im Schutzschirmverfahren dürfte in der Disziplinierung solcher Gläubiger liegen, die sich in einer schwachen, weil ungesicherten oder nachrangigen Rechtsposition befinden, gleichwohl aber auf eine vollständige Realisierung ihrer Forderungen bestehen und mit Vollstreckungsversuchen möglicherweise die Sanierung des Unternehmens gefährden. (Besicherte) Banken verlangen für eine Zusage zur Weiterfinanzierung häufig eine Lösung dieses Problems, sind aber erklärtermaßen nicht dazu bereit, derartige ungesicherte Verbindlichkeiten zu finanzieren. Verständigt man sich in einer solchen Konstellation mit den Hauptgläubigern, erarbeitet unter einem Schutzschirm einen Insolvenzplan und legt diesen den obstruierenden Gläubigern vor, unterbreitet ihnen aber gleichzeitig unter Going-Concern-Gesichtspunkten ein besseres Angebot, so kann u. U. der Insolvenzantrag noch vor Eröffnung zurückgenommen werden. Möglich ist es dann sogar, auf die Insolvenzgeldvorfinanzierung und damit die Information an die Mitarbeiter über den Eintritt in das Verfahren zu verzichten. Da eine Veröffentlichung der Antragstellung bis zur Eröffnung nicht zwingend zu erfolgen hat, lassen sich ggf. nur unter Einbeziehung eines kleinen Gläubigerkreises und nahezu unter Ausschluss der Öffentlichkeit, gleichwohl aber unter Insolvenzschutz, bisher nicht dagewesene Möglichkeiten realisieren.
Blendet man jedoch die vorstehend beschriebene Sonderkonstellation aus und orientiert sich an den ursprünglichen Vorstellungen des Gesetzgebers, der mit dem Schutzschirmverfahren eine eigenständige Sanierungsmethode schaffen wollte, ist zu konstatieren, dass dieses Ziel bislang nicht erreicht wurde. In 95 Prozent aller Fälle unterscheiden sich die Schutzschirmverfahren nicht wahrnehmbar vom Ablauf eines Verfahrens nach § 270b InsO.
Fazit
Das Schutzschirmverfahren sollte als eigenständiges Sanierungsverfahren etabliert werden, hat sich aber in der Praxis dahingehend nicht bewährt. Außer dem Namen und der Möglichkeit, den Sachwalter mitzubringen, weist es gegenüber der vorläufigen Eigenverwaltung keine Vorteile, sondern eher Nachteile auf. Die Vorbereitung ist aufwendiger und kostspieliger als bei einem vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren, insbesondere weil die Notwendigkeit besteht, bereits bei Antragstellung dem Gericht eine Bescheinigung vorzulegen, die bestätigt, dass das Unternehmen nicht zahlungsunfähig, sondern nur drohend zahlungsunfähig und die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Es kann, anders als die vorläufige Eigenverwaltung, vom vorläufigen Gläubigerausschuss beendet werden, der Insolvenzplan ist nach spätestens drei Monaten vorzulegen und sobald Zahlungsunfähigkeit eintritt, hat unverzüglich eine Anzeige an das Gericht zu erfolgen. Der Antrag auf ein Schutzschirmverfahren ist auch nur bei drohender Zahlungsunfähigkeit möglich. Anders die vorläufige Eigenverwaltung: Hier kann der Antrag auch bei Zahlungsunfähigkeit gestellt werden. Eine Anzeige wegen eingetretener Zahlungsunfähigkeit ist nicht mehr erforderlich, der Plan kann auch noch mehrere Monate nach Eröffnung des Verfahrens vorgelegt werden. Trotzdem darf der Vorteil des mitgebrachten Sachwalters nicht unterschätzt werden. Letztlich sollte der erfahrene Berater entscheiden, welcher Weg zu beschreiten ist.
