Vor­läu­fi­ge Eigen­ver­wal­tung (§ 270b InsO) oder Schutz­schirm­ver­fah­ren (§ 270d InsO)?

Jeder, der eine eigen­ver­wal­te­te Sanie­rung unter Insol­venz­schutz anstrebt, wird zumeist die Ein­lei­tung eines Schutz­schirm­ver­fah­rens (§ 270d InsO) wün­schen, was, wie bereits ange­deu­tet, dar­auf zurück­zu­füh­ren ist, dass das ESUG in der Außen­wahr­neh­mung unmit­tel­bar mit die­sem Begriff iden­ti­fi­ziert wird. Das vor­läu­fi­ge Eigen­ver­wal­tungs­ver­fah­ren nach § 270b InsO ohne Inan­spruch­nah­me eines „Schutz­schir­mes“ ist dage­gen in der Öffent­lich­keit kaum bekannt, gleich­wohl gegen­über einem Schutz­schirm­ver­fah­ren der letzt­lich in der Sanie­rungs­pra­xis wesent­lich häu­fi­ger gewähl­te Weg einer Sanie­rung unter Insol­venz­schutz. Das liegt vor allem dar­an, dass die­ser – anders als beim Schutz­schirm­ver­fah­ren – auch noch bei bereits ein­ge­tre­te­ner Zah­lungs­un­fä­hig­keit beschrit­ten wer­den kann. Die Prä­fe­renz für ein Schutz­schirm­ver­fah­ren liegt in des­sen Begriff­lich­keit, sug­ge­riert die­se doch nach außen, dass sich das betref­fen­de Unter­neh­men nicht in einem Insol­venz­ver­fah­ren befin­de, son­dern in einem spe­zi­el­len (rei­nen) Sanie­rungs­ver­fah­ren. Dabei sind die Vor­tei­le des Schutz­schirm­ver­fah­rens nach § 270d InsO gegen­über einem Ver­fah­ren nach § 270b InsO begrenzt. Gegen das Schutz­schirm­ver­fah­ren spricht auch, dass es auf­wen­di­ger und damit kos­ten­in­ten­si­ver ist.

Die Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers war es, auf­bau­end auf den Rege­lun­gen des § 270b InsO als Grund­norm der vor­läu­fi­gen Eigen­ver­wal­tung einen dar­über hin­aus­ge­hen­den Anreiz zur früh­zei­ti­gen Insol­venz­an­trag­stel­lung zu schaf­fen. Mit dem Schutz­schirm­ver­fah­ren soll­te ein eigen­stän­di­ger Sanie­rungs­weg zur Ver­fü­gung gestellt wer­den. Unter­neh­men sol­len die Chan­ce bekom­men, unter dem Schutz die­ses beson­de­ren Ver­fah­rens in Eigen­ver­wal­tung einen Sanie­rungs­plan zu erstel­len, der anschlie­ßend als Insol­venz­plan umge­setzt wer­den soll. Das ist im Ver­fah­ren nach § 270b InsO nicht anders. In bei­den Fäl­len ist unter dem Schutz der Insol­venz­ord­nung ein Insol­venz­an­trag zu stel­len und ein Sanie­rungs­plan zu ent­wi­ckeln, der in einen Insol­venz­plan mün­det. Anders als beim Ver­fah­ren nach § 270b InsO ist beim Schutz­schirm­ver­fah­ren des­sen Ein­lei­tung nur bei dro­hen­der, nicht aber mehr nach ein­ge­tre­te­ner Zah­lungs­un­fä­hig­keit mög­lich. Wei­ter­hin besteht der Druck zur Vor­la­ge eines Insol­venz­plans inner­halb der gesetz­li­chen Frist von bis zu drei Mona­ten in einer vor­läu­fi­gen Eigen­ver­wal­tung nach § 270b InsO dage­gen nicht und es ist dort auch kei­ne kost­spie­li­ge Beschei­ni­gung über die Ein­tritts­wahr­schein­lich­keit einer erfolg­rei­chen Sanie­rung erfor­der­lich. Des Wei­te­ren ist das Unter­neh­men nur in einem Schutz­schirm­ver­fah­ren dazu ange­hal­ten, tur­nus­mä­ßig einen Liqui­di­täts­sta­tus zu erstel­len, um nach­zu­wei­sen, dass es noch nicht zah­lungs­un­fä­hig ist, denn es ist ver­pflich­tet, dem Gericht den Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit wäh­rend des Schutz­schirm­ver­fah­rens unver­züg­lich anzu­zei­gen, was wei­te­re Kos­ten nach sich zieht und mög­li­cher­wei­se zu einer Ver­un­si­che­rung der Gläu­bi­ger führt. Auch kön­nen den Geschäfts­füh­rer im Schutz­schirm­ver­fah­ren zusätz­li­che Haf­tungs­ri­si­ken nach § 15b InsO n. F. tref­fen, wenn er im Schutz­schirm­ver­fah­ren nach Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit gleich­wohl wei­te­re Zah­lun­gen leistet.

Was sind dann aber die Vor­zü­ge eines Schutzschirmverfahrens?

Vor­der­grün­dig sind dies:

  • Die Bezeich­nung „Schutz­schirm­ver­fah­ren“ ver­rät nicht auf den ers­ten Blick die gleich­wohl statt­fin­den­de Insolvenzbefangenheit.
  • Das antrag­stel­len­de Unter­neh­men darf grund­sätz­lich „sei­nen“ vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter vor­schla­gen (mit­brin­gen). Das Gericht darf von die­sem Vor­schlag nur bei offen­sicht­li­cher Unge­eig­net­heit abwei­chen (§ 270d Abs. 2 Satz 3 InsO n. F.).
  • Das Gericht hat auf Antrag Maß­nah­men der Zwangs­voll­stre­ckung gegen ihn zu unter­sa­gen oder einst­wei­len ein­zu­stel­len, soweit nicht unbe­weg­li­ches Ver­mö­gen betrof­fen ist (§ 270d Abs. 3 i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 3 InsO).

Die Nach­tei­le des Schutz­schirm­ver­fah­rens gegen­über der vor­läu­fi­gen Eigen­ver­wal­tung sind nicht zu unterschätzen:

  • Zunächst weist die Pra­xis zu Recht dar­auf hin, dass das Schutz­schirm­ver­fah­ren, ver­gli­chen mit der vor­läu­fi­gen Eigen­ver­wal­tung, auf­grund der Zusatz­kos­ten nur für weni­ge Unter­neh­men geeig­net ist.
  • Hin­zu kommt, dass bei nach­träg­li­chem Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit, die dem Gericht unver­züg­lich anzu­zei­gen ist, erheb­li­che Ver­un­si­che­rung zumin­dest bei den Gläu­bi­gern des Unter­neh­mens auf­kom­men wird. Zwar wird bei Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit, anders als es im ursprüng­li­chen Gesetz­ent­wurf vor­ge­se­hen war, das Schutz­schirm­ver­fah­ren meist fort­ge­setzt, aller­dings deu­tet die ein­ge­tre­te­ne Zah­lungs­un­fä­hig­keit auf eine Ver­schär­fung der Risi­ko­si­tua­ti­on hin. Des­halb wur­de die Anzei­ge­pflicht nor­miert. Ver­säumt es das Unter­neh­men, die Anzei­ge recht­zei­tig vor­zu­neh­men, und wird dies dem Gericht ver­spä­tet mit­ge­teilt, kann dies per se zu einer Auf­he­bung des Schutz­schirm­ver­fah­rens füh­ren. Denn damit könn­te die Ver­läss­lich­keit des eigen­ver­wal­ten­den Unter­neh­mens in Zwei­fel gezo­gen wer­den, was wie­der­um mit der Gefahr einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung ver­bun­den wäre. Eben­so wird der Antrag auf ein Ver­fah­ren nach § 270d InsO häu­fig zusätz­li­chen Liqui­di­täts­be­darf erzeu­gen, da die Gläu­bi­ger Kennt­nis von der dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit erhal­ten und man­che geneigt sein wer­den, ihre For­de­run­gen fäl­lig zu stel­len und bei­zu­trei­ben. Das ist zumin­dest dem vor­läu­fi­gen Gläu­bi­ger­aus­schuss zu kom­mu­ni­zie­ren. Die damit ver­bun­de­ne Unsi­cher­heit kann u. U. das gesam­te Ver­fah­ren gefähr­den. Gleich­wohl ist der Vor­teil des mit­ge­brach­ten Sach­wal­ters nicht zu unter­schät­zen. Zwi­schen eigen­ver­wal­ten­dem Schuld­ner und Sach­wal­ter soll­te ein ordent­li­ches Ver­trau­ens­ver­hält­nis bestehen, ohne dass der Sach­wal­ter dabei in sei­ner Kon­troll­funk­ti­on beein­träch­tigt wird. Im Schutz­schirm­ver­fah­ren gelingt es in der Regel, sich mit dem Gericht auf einen Sach­wal­ter zu ver­stän­di­gen, nicht so in der vor­läu­fi­gen Eigen­ver­wal­tung. Hier bekommt man manch­mal einen Sach­wal­ter, der im Rah­men des Ver­fah­rens Stei­ne in den Weg legt, oft aus­schließ­lich, um dem Gericht zu zei­gen, dass er kon­trol­liert, ohne dass dies von der Sache her jedoch erfor­der­lich wäre.

Für das Schutz­schirm­ver­fah­ren spre­chen vor allem die posi­ti­ve Außen­wir­kung und die Mög­lich­keit, den vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter mit­zu­brin­gen. Ins­be­son­de­re Ban­ken glau­ben manch­mal eher an den Erfolg eines Schutz­schirm­ver­fah­rens. Das „Mit­brin­gen“ des Sach­wal­ters ist nur beim Schutz­schirm­ver­fah­ren mög­lich, jedoch bei vie­len Gerich­ten nicht ger­ne gesehen.

Bei Abwä­gung der Argu­men­te ergibt sich, dass im Regel­fall die vor­läu­fi­ge Eigen­ver­wal­tung nach § 270b InsO der ein­fa­che­re und kos­ten­güns­ti­ge­re Weg ist, um eine Sanie­rung im Rah­men eines Insol­venz­plan­ver­fah­rens in Eigen­ver­wal­tung durch­zu­füh­ren. Gleich­wohl macht das Schutz­schirm­ver­fah­ren in bestimm­ten Fall­kon­stel­la­tio­nen durch­aus Sinn. Bereits aus der Regie­rungs­be­grün­dung zum ESUG ist zu erse­hen, dass das Schutz­schirm­ver­fah­ren vor allem für sol­che Unter­neh­men gedacht ist, die sich in Abstim­mung und mit Unter­stüt­zung ihrer wesent­li­chen Gläu­bi­ger sanie­ren wollen.

Eine wesent­li­che Auf­ga­be im Schutz­schirm­ver­fah­ren dürf­te in der Dis­zi­pli­nie­rung sol­cher Gläu­bi­ger lie­gen, die sich in einer schwa­chen, weil unge­si­cher­ten oder nach­ran­gi­gen Rechts­po­si­ti­on befin­den, gleich­wohl aber auf eine voll­stän­di­ge Rea­li­sie­rung ihrer For­de­run­gen bestehen und mit Voll­stre­ckungs­ver­su­chen mög­li­cher­wei­se die Sanie­rung des Unter­neh­mens gefähr­den. (Besi­cher­te) Ban­ken ver­lan­gen für eine Zusa­ge zur Wei­ter­fi­nan­zie­rung häu­fig eine Lösung die­ses Pro­blems, sind aber erklär­ter­ma­ßen nicht dazu bereit, der­ar­ti­ge unge­si­cher­te Ver­bind­lich­kei­ten zu finan­zie­ren. Ver­stän­digt man sich in einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on mit den Haupt­gläu­bi­gern, erar­bei­tet unter einem Schutz­schirm einen Insol­venz­plan und legt die­sen den obstru­ie­ren­den Gläu­bi­gern vor, unter­brei­tet ihnen aber gleich­zei­tig unter Going-Con­cern-Gesichts­punk­ten ein bes­se­res Ange­bot, so kann u. U. der Insol­venz­an­trag noch vor Eröff­nung zurück­ge­nom­men wer­den. Mög­lich ist es dann sogar, auf die Insol­venz­geld­vor­fi­nan­zie­rung und damit die Infor­ma­ti­on an die Mit­ar­bei­ter über den Ein­tritt in das Ver­fah­ren zu ver­zich­ten. Da eine Ver­öf­fent­li­chung der Antrag­stel­lung bis zur Eröff­nung nicht zwin­gend zu erfol­gen hat, las­sen sich ggf. nur unter Ein­be­zie­hung eines klei­nen Gläu­bi­ger­krei­ses und nahe­zu unter Aus­schluss der Öffent­lich­keit, gleich­wohl aber unter Insol­venz­schutz, bis­her nicht dage­we­se­ne Mög­lich­kei­ten realisieren.

Blen­det man jedoch die vor­ste­hend beschrie­be­ne Son­der­kon­stel­la­ti­on aus und ori­en­tiert sich an den ursprüng­li­chen Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers, der mit dem Schutz­schirm­ver­fah­ren eine eigen­stän­di­ge Sanie­rungs­me­tho­de schaf­fen woll­te, ist zu kon­sta­tie­ren, dass die­ses Ziel bis­lang nicht erreicht wur­de. In 95 Pro­zent aller Fäl­le unter­schei­den sich die Schutz­schirm­ver­fah­ren nicht wahr­nehm­bar vom Ablauf eines Ver­fah­rens nach § 270b InsO.

Fazit

Das Schutz­schirm­ver­fah­ren soll­te als eigen­stän­di­ges Sanie­rungs­ver­fah­ren eta­bliert wer­den, hat sich aber in der Pra­xis dahin­ge­hend nicht bewährt. Außer dem Namen und der Mög­lich­keit, den Sach­wal­ter mit­zu­brin­gen, weist es gegen­über der vor­läu­fi­gen Eigen­ver­wal­tung kei­ne Vor­tei­le, son­dern eher Nach­tei­le auf. Die Vor­be­rei­tung ist auf­wen­di­ger und kost­spie­li­ger als bei einem vor­läu­fi­gen Eigen­ver­wal­tungs­ver­fah­ren, ins­be­son­de­re weil die Not­wen­dig­keit besteht, bereits bei Antrag­stel­lung dem Gericht eine Beschei­ni­gung vor­zu­le­gen, die bestä­tigt, dass das Unter­neh­men nicht zah­lungs­un­fä­hig, son­dern nur dro­hend zah­lungs­un­fä­hig und die Sanie­rung nicht offen­sicht­lich aus­sichts­los ist. Es kann, anders als die vor­läu­fi­ge Eigen­ver­wal­tung, vom vor­läu­fi­gen Gläu­bi­ger­aus­schuss been­det wer­den, der Insol­venz­plan ist nach spä­tes­tens drei Mona­ten vor­zu­le­gen und sobald Zah­lungs­un­fä­hig­keit ein­tritt, hat unver­züg­lich eine Anzei­ge an das Gericht zu erfol­gen. Der Antrag auf ein Schutz­schirm­ver­fah­ren ist auch nur bei dro­hen­der Zah­lungs­un­fä­hig­keit mög­lich. Anders die vor­läu­fi­ge Eigen­ver­wal­tung: Hier kann der Antrag auch bei Zah­lungs­un­fä­hig­keit gestellt wer­den. Eine Anzei­ge wegen ein­ge­tre­te­ner Zah­lungs­un­fä­hig­keit ist nicht mehr erfor­der­lich, der Plan kann auch noch meh­re­re Mona­te nach Eröff­nung des Ver­fah­rens vor­ge­legt wer­den. Trotz­dem darf der Vor­teil des mit­ge­brach­ten Sach­wal­ters nicht unter­schätzt wer­den. Letzt­lich soll­te der erfah­re­ne Bera­ter ent­schei­den, wel­cher Weg zu beschrei­ten ist.

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