Spe­zi­al­fall Gesell­schaf­ter­dar­le­hen, § 135 InsO („Inves­to­ren­fal­le“)

Gesell­schaf­ter­dar­le­hen sind häu­fig eine betriebs­wirt­schaft­li­che Not­wen­dig­keit und Mit­tel steu­er­recht­li­cher Gestal­tung. Sie kön­nen sich in der Insol­venz der juris­ti­schen Per­son (z. B. GmbH oder AG) aller­dings als exis­tenz­be­dro­hend für den dar­le­hens­ge­wäh­ren­den Gesell­schaf­ter erwei­sen. Über­se­hen wird, dass auch Mutter‑, Tochter‑, und Schwes­ter­ge­sell­schaf­ten (ver­bun­de­ne Unter­neh­men) in der Regel gleich einem Gesell­schaf­ter behan­delt wer­den. Die Insol­venz einer Gesell­schaft kann so schnell einen gan­zen Kon­zern rui­nie­ren. Wer­den wich­ti­ge Grund­sät­ze nicht beach­tet, droht dem dar­le­hens­ge­ben­den Gesell­schaf­ter die Ver­pflich­tung, sämt­li­che Dar­le­hens­rück­zah­lun­gen der dar­le­hens­neh­men­den Gesell­schaft in einem Zeit­raum von einem Jahr vor Insol­venz­an­trag­stel­lung erstat­ten zu müs­sen, unab­hän­gig davon, ob die Gesell­schaft zu die­sem Zeit­punkt schon in der Kri­se war oder nicht.

Beson­ders häu­fig wird die­se Form der Anfech­tung Inves­to­ren und Teil­ha­bern von Star­tups zum Ver­häng­nis. Wird die Betei­li­gung auf 10 Pro­zent oder mehr erhöht, so wird der Inves­tor zum Gesell­schaf­ter und sein Dar­le­hen sowie die hier­für bestell­ten Sicher­hei­ten zum Gesell­schaf­ter­dar­le­hen. Mit weit­rei­chen­den Fol­gen: Jede Dar­le­hens­rück­zah­lung inner­halb eines Jah­res vor der Insol­venz ist anfecht­bar und jede Sicher­heit, die inner­halb von zehn Jah­ren vor der Insol­venz gewährt wur­de, ebenfalls.

Mer­ke: Es gibt kei­ne besi­cher­ten Gesell­schaf­ter­dar­le­hen und ab 10 Pro­zent Betei­li­gung sind Sie Gesellschafter.

Für den beson­ders umstrit­te­nen Fall der anfäng­li­chen Besi­che­rung eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens, also fri­sches Geld gegen Gewäh­rung einer Sicher­heit, hat der BGH im Jahr 2019 (14.02.2019 (Az. IX ZR 149/16) aus­drück­lich so ent­schie­den. Die Fra­ge war hoch umstrit­ten (Lesen Sie hier­zu mehr in unse­rem Blog­bei­trag).

Umfang der Erstat­tungs­pflicht: Sal­do oder nicht Saldo

Strei­tig und frag­lich ist auch, ob der Gesell­schaf­ter ver­pflich­tet ist, sämt­li­che Zah­lun­gen der GmbH in einem Zeit­raum von einem Jahr vor Antrag­stel­lung zu erstat­ten oder nur den Sal­do zwi­schen Dar­le­hens­ge­wäh­rung und Dar­le­hens­rück­füh­rung. Die Insol­venz­ver­wal­ter for­dern die Erstat­tung jed­we­der Rück­zah­lung und zwar unab­hän­gig davon, ob auf eine Erstat­tung des Dar­le­hens eine erneu­te Valu­tie­rung erfolgt ist. Das kann einen erheb­li­chen Unter­schied machen, wenn – wie so häu­fig – der Dar­le­hens­ge­ber von der Gesell­schaft Rück­zah­lun­gen erhält und das Gesell­schaf­ter­dar­le­hen zu einem spä­te­ren Zeit­punkt neu valutiert.

Bei­spiel: Gesell­schaf­ter Mül­ler ist Allein­ge­sell­schaf­ter der A‑GmbH und der B‑GmbH. Die A‑GmbH gewährt der B‑GmbH drei Jah­re vor dem Insol­venz­an­trag der B‑GmbH ein Gesell­schaf­ter­dar­le­hen bis zu einer Ober­gren­ze von 2 Mio. Euro. Die B‑GmbH nimmt das Dar­le­hen im Lau­fe der Jah­re immer mal wie­der und nur teil­wei­se in Anspruch, führt das Dar­le­hen aber auch teil­wei­se zurück. Die A‑GmbH ver­hält sich offen­sicht­lich wie eine Bank, die der B‑GmbH einen Kon­to­kor­rent­kre­dit gewährt. Im letz­ten Jahr vor Stel­lung des Insol­venz­an­tra­ges führt die B‑GmbH das Dar­le­hen durch 36 Zah­lun­gen (i. H. v. ins­ge­samt 1,5 Mio. Euro) immer wie­der zurück und nimmt das Dar­le­hen durch 24 Zah­lun­gen der A‑GmbH (i. H. v. 1,4 Mio. Euro) wie­der in Anspruch. Der Sal­do zwi­schen Inan­spruch­nah­me und Rück­zah­lung beträgt also 100.000 Euro. Es ist nun sehr erheb­lich, ob die A‑GmbH an die Insol­venz­mas­se der B‑GmbH 1,5 Mio. Euro, also jede ein­zel­ne Rück­zah­lung im Jah­res­zeit­raum vor Antrag­stel­lung oder nur den Sal­do, also 100.000 Euro zurück­füh­ren muss. Die Fra­ge ist unter Juris­ten trotz eini­ger grund­le­gen­der BGH-Ent­schei­dun­gen nach wie vor sehr umstritten.

Klar­stel­lung durch drei BGH-Entscheidungen

Der Bun­des­ge­richts­hof hat in drei weg­wei­sen­den Ent­schei­dun­gen klar­ge­stellt, dass grund­sätz­lich nur der Sal­do anfecht­bar ist. Für die Aus­le­gung des § 135 InsO grund­le­gend ist das Urteil des BGH vom 07.03.2013 Az. IX ZR 7/12 in: ZIn­sO 2013, 717 ff. Ver­ein­ba­ren Gesell­schaf­ter und Dar­le­hens­neh­mer einen ech­ten Kon­to­kor­rent­kre­dit mit ver­ein­bar­ter Kre­dit­ober­gren­ze, ist nur der Sal­do zwi­schen Rück­zah­lung und Neu­kre­di­tie­rung bin­nen Jah­res­frist an die Insol­venz­mas­se zu erstat­ten. Denn mehr als die aus­ge­schöpf­ten Mit­tel der Kre­dit­li­nie war im Schuld­ner­ver­mö­gen nie vor­han­den und für die Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung nicht ein­setz­bar. Aus­rei­chend ist nach der Recht­spre­chung des Senats (BGH aaO Rn. 17) auch, dass die gewähr­ten Kre­di­te nach Art eines Kon­to­kor­rents mit­ein­an­der ver­bun­den sind. Denn weil der wirt­schaft­li­che Vor­gang voll­stän­dig und rich­tig zu erfas­sen ist, darf eine ein­heit­lich ange­leg­te Ver­mö­gens­zu­wen­dung nicht man­gels for­ma­ler Füh­rung einer lau­fen­den Rech­nung und einer dau­ern­den Kre­dit­li­nie sinn­wid­rig in von­ein­an­der unab­hän­gi­ge Ein­zel­dar­le­hen zer­legt wer­den. Sonst wür­de der an die Insol­venz­gläu­bi­ger zu ver­tei­len­de Mas­se mehr zurück­ge­währt als die Schuld­ne­rin jemals hatte.

Insol­venz­ver­wal­ter hal­ten an For­ma­li­en fest – offe­ne Restfragen

Gera­de die­ser Punkt wird von Insol­venz­ver­wal­tern aber häu­fig miss­ach­tet. Ver­langt wer­den eine Kon­to­kor­rentab­re­de und die Füh­rung einer lau­fen­den Rech­nung. In der Pra­xis ist zu beob­ach­ten, dass sich Insol­venz­ver­wal­ter an For­ma­li­en fest­hal­ten. Die Kre­dit­ge­wäh­rung bedarf auch kei­nes kon­kre­ten Zwecks. Zwar ver­hielt es sich im Streit­fall so, aller­dings macht der BGH dies aber gera­de nicht zur Vor­aus­set­zung, wie eini­ge Insol­venz­ver­wal­ter mei­nen. Die ent­schei­den­de Fra­ge ist stets, ob die Über­las­sung des Dar­le­hens „wirt­schaft­lich betrach­tet der Eröff­nung einer Kre­dit­li­nie“ ent­spricht (BGH, Urt. v. 07.03.2013 – IX ZR 7/12 , ZIn­sO 2013, 717 ff. Rn. 20 a.E). Der Senat stellt damit aus­drück­lich auf eine wirt­schaft­li­che Betrach­tungs­wei­se ab. Nach rich­ti­ger Ansicht (K.Schmidt/K.Schmidt, InsO, 19. Aufl. 2016, § 135 Rn. 21 unter Hin­weis auf HK/Kleindiek, InsO, § 135 Rn. 40) muss auch ein revol­vie­ren­der Waren­kre­dit wie ein Kon­to­kor­rent­kre­dit behan­delt wer­den. Durch höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung bestä­tigt ist dies bis­lang aller­dings noch nicht.

Offe­ne Fra­gen und eine ableh­nen­de Hal­tung der Insol­venz­ver­wal­ter erfor­dern geschick­tes Verhalten

Die Ent­schei­dun­gen des BGH las­sen in Bezug auf Gesell­schaf­ter­dar­le­hen Rest­fra­gen offen. Zudem nei­gen Insol­venz­ver­wal­ter dazu, die von dem BGH auf­ge­stell­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Pri­vi­le­gie­rung als kon­to­kor­rent­ähn­li­cher Dar­le­hens­ge­wäh­rung im kon­kre­ten Fall ent­we­der völ­lig zu igno­rie­ren oder an Vor­aus­set­zun­gen zu knüp­fen, die weder mit den ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten noch der Recht­spre­chung des BGH in Ein­klang zu brin­gen sind.

Um Anfech­tungs­ri­si­ken zu ver­mei­den, ist es für einen Gesell­schaf­ter, ein ver­ti­kal oder hori­zon­tal ver­bun­de­nes Unter­neh­men (Mut­ter- oder Schwes­ter­ge­sell­schaft) drin­gend gebo­ten, bereits vor der Gewäh­rung eines Dar­le­hens die Wei­chen rich­tig zu stel­len. Die sach­ge­rech­te Ver­ein­ba­rung eines kon­to­kor­rent­ähn­li­chen Kre­di­tes kann den Gesell­schaf­ter vor Rück­for­de­rungs­ver­lan­gen in Mil­lio­nen­hö­he schüt­zen. Betrof­fen sind ins­be­son­de­re Kon­zer­ne und Hol­ding­struk­tu­ren sowie Mit­tel­ständ­ler, die über meh­re­re Gesell­schaf­ten ver­fü­gen. Schon allein zu Beweis­zwe­cken soll­ten ent­spre­chen­de Kon­to­kor­rentab­re­den schrift­lich fixiert wer­den. Vor einer schlich­ten Dar­le­hens­ge­wäh­rung, die bspw. ledig­lich durch Buchun­gen auf Gesell­schaf­ter­ver­rech­nungs­kon­ten dar­ge­stellt wird, kann nur gewarnt wer­den. Der Gesell­schaf­ter soll­te mit der Gesell­schaft vor der Dar­le­hens­ge­wäh­rung klar ver­ab­re­den und schrift­lich fixie­ren, dass ein Kon­to­kor­rent­kre­dit mit einer bestimm­ten Ober­gren­ze gewährt wird. Beginn und Been­di­gungs­mög­lich­kei­ten der Dar­le­hens­ge­wäh­rung sind fest­zu­hal­ten. Auch die Ver­ein­ba­rung eines zumin­dest gerin­gen Zins­sat­zes ist geeig­net, den kri­ti­schen Insol­venz­ver­wal­ter vom Gesell­schaf­ter­dar­le­hen zu über­zeu­gen. Etwai­ge Lie­fe­ran­ten­kre­di­te grö­ße­ren Umfangs sind zu ver­mei­den. Im Zwei­fel ist es siche­rer, die Liqui­di­tät durch einen Kon­to­kor­rent­kre­dit sicherzustellen.

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