Der Bun­des­ge­richts­hof hat mit sei­nem Urteil vom 14.02.2019 (Az. IX ZR 149/16) die sehr umstrit­te­ne Fra­ge der anfäng­li­chen Besi­che­rung von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen ent­schie­den; zum Nach­teil der Gesell­schaf­ter. Die­se weg­wei­sen­de Ent­schei­dung führt fak­tisch dazu, dass jede Besi­che­rung eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens im Fall der Insol­venz wert­los ist, selbst wenn die Sicher­heit bis zu zehn Jah­re vor der eigent­li­chen Insol­venz zur Besi­che­rung eines neu aus­ge­reich­ten Gesell­schaf­ter­dar­le­hens gewährt wur­de. Wich­tig ist zu wis­sen, dass bereits eine Betei­li­gung von ledig­lich zehn Pro­zent dazu führt, dass der Inves­tor als Gesell­schaf­ter behan­delt wird. Dies gilt auch, wenn die Betei­li­gung erst nach der Dar­le­hens­ge­wäh­rung erfolgt oder die Betei­li­gung nach­träg­lich auf min­des­tens zehn Pro­zent erhöht wird.

Der amt­li­che Leit­satz der Ent­schei­dung stellt klar: Das Bar­ge­schäfts­pri­vi­leg gilt nicht bei der Anfech­tung der Besi­che­rung eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens. Die­ser weit­rei­chen­de Grund­satz ist zunächst dahin­ge­hend ein­zu­schrän­ken, dass dies aus­drück­lich nur für § 135 Abs. 1 InsO gilt. Für die denk­ba­re Anfech­tung von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen nach § 133 Insol­venz­ord­nung hat der BGH die Anwen­dung des Bar­ge­schäfts­pri­vi­legs (§ 142 InsO) bis­lang noch nicht abge­lehnt. Die Fra­ge, ob das Bar­ge­schäfts­pri­vi­leg auch für die Anfech­tung von für Gesell­schaf­ter­dar­le­hen bestell­te Sicher­hei­ten gilt, war lan­ge umstritten.

Dies gilt ins­be­son­de­re für die Kon­stel­la­ti­on, bei der ein Gesell­schaf­ter weit vor jeder Kri­se und Insol­venz, bei­spiels­wei­se sie­ben Jah­re vor dem spä­te­ren Insol­venz­an­trag dem Unter­neh­men ein Dar­le­hen zur Ver­fü­gung stellt und im Gegen­zug von dem Unter­neh­men eine Sicher­heit, etwa eine Grund­schuld am Betriebs­grund­stück oder an einer Maschi­ne, erhält. Bei die­sen Sach­ver­hal­ten wird eine Sicher­heit für die Hin­ga­be neu­en Gel­des gewährt. Sowohl die Gewäh­rung die­ser Mit­tel als auch die Besi­che­rung ste­hen in einem unmit­tel­ba­ren zeit­li­chen Zusam­men­hang. Sicher­heit und Dar­le­hens­be­trag ste­hen in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis und es gibt für bei­des ord­nungs­ge­mä­ße Ver­trä­ge. Grund­sätz­lich lie­gen dann die Vor­aus­set­zun­gen des soge­nann­ten Bar­ge­schäfts vor. In die­sem Fall bestimmt § 142 InsO das eine spä­te­re Anfech­tung der Besi­che­rung durch den Insol­venz­ver­wal­ter nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens aus­ge­schlos­sen ist. Die­se Kon­stel­la­ti­on lief unter dem Stich­wort „anfäng­li­che Sicher­heit“. Rechts­ex­per­ten sind in die­sem Punkt unter­schied­li­cher Mei­nung. Der für das Insol­venz­recht zustän­di­ge IX. Senat des Bun­des­ge­richts­hofs schloss sich nun­mehr der Auf­fas­sung an, dass eine Anfech­tung trotz Bar­ge­schäft mög­lich sei.

Dr. Olaf Hie­bert, Anfech­tungs­ex­per­te der Wirt­schafts­kanz­lei Bucha­lik Bröm­me­kamp hält die Ent­schei­dung des Gerichts­hofs für falsch. Bereits im Jahr 2016 ver­öf­fent­lich­te der Fach­an­walt für Insol­venz­recht in der Fach­zeit­schrift ZIn­sO eine grund­le­gen­de Aus­ar­bei­tung zu die­ser Fra­ge. Der Bun­des­ge­richts­hof erkennt das Argu­ment an, wonach der Wort­laut des Para­gra­fen ein­deu­tig ist und die Vor­schrift des­halb auch auf § 142 InsO Anwen­dung fin­den muss. Auch die Stel­lung des § 142 InsO und des § 135 InsO im Gesetz spre­chen für eine Anwen­dung des Bar­ge­schäfts­pri­vi­legs. Neben dem Wort­laut und der Sys­te­ma­tik des Geset­zes sieht die juris­ti­sche Metho­den­leh­re aller­dings auch vor, dass Zie­le und Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers bei der Aus­le­gung von Geset­zen berück­sich­tigt wer­den dür­fen. In die­sem Rah­men bewegt sich auch der BGH. Er argu­men­tiert über meh­re­re Ecken ergeb­nis­ori­en­tiert und stellt die Finan­zie­rungs­ver­ant­wor­tung der Gesell­schaf­ter in den Mit­tel­punkt sei­ner Ent­schei­dung. Zudem sei­en auch vor dem Hin­blick die­ser Ver­ant­wor­tung Gesell­schaf­ter­dar­le­hen im Fall der Insol­venz immer nach­ran­gig. Daher dürf­ten auch die Sicher­hei­ten nicht durchgreifen.

Juris­tisch wird sich die­ses Ergeb­nis sicher­lich recht­fer­ti­gen las­sen. Über­zeu­gend ist es nicht. Am schwers­ten wiegt sicher­lich, dass die Besi­che­rung von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen nur hält, wenn zwi­schen der Besi­che­rung und einer etwai­gen Insol­venz mehr als zehn Jah­re ver­ge­hen. Gera­de Inves­to­ren, die sich an Star­tups betei­li­gen, wer­den sich sehr gut über­le­gen müs­sen, ob sie tat­säch­lich in die Gesell­schaf­ter­stel­lung ein­rü­cken oder lie­ber ein Drit­ter blei­ben. Denn als Nicht­ge­sell­schaf­ter kön­nen gewähr­te Dar­le­hen pro­blem­los trotz Anfech­tungs­frist besi­chert werden.

Wei­te­re Infor­ma­ti­on unter: https://www.insolvenzanfechtung-buchalik.de/beteiligte/geschaeftsfuehrer-und-gesellschafter

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