Die Erfah­run­gen mit dem ESUG haben eine gan­ze Rei­he von Fra­gen auf­ge­wor­fen, ande­rer­seits aber auch zwei frü­he­re Fest­stel­lun­gen bestätigt:
1. die opti­ma­le Vor­be­rei­tung und das Vor­ge­spräch mit dem Insol­venz­ge­richt sind unver­zicht­ba­re Bau­stei­ne einer pro­fes­sio­nel­len Bera­tung bei ESUG Verfahren;
2. eini­ge Insol­venz­ge­rich­te ver­wei­gern ein Vorgespräch.

Fer­ner hat sich bei den Gerich­ten – aber auch inner­halb der Rich­ter­schaft an ein und dem­sel­ben Insol­venz­ge­richt – seit Inkraft­tre­ten des ESUG bereits für das Antrags­ver­fah­ren eine recht unter­schied­li­che Pra­xis zu wesent­li­chen, ver­fah­rens­lei­ten­den Beschlüs­sen her­aus­ge­bil­det. Mehr­heit­lich steht dem Antrag­stel­ler für der­ar­ti­ge – für ihn nega­ti­ve – gericht­li­che Beschlüs­se kein Rechts­mit­tel offen. Dies hat der Bun­des­ge­richts­hof (BGH) in einer Ent­schei­dung aus dem Jahr 2013 noch ein­mal bestä­tigt (Beschl. v. 07.02.2013–IX ZB 43/12). Fak­tisch kann damit eine Ent­schei­dung des Insol­venz­ge­richts zu Beginn des Ver­fah­rens nicht nur zu erheb­li­che Ver­fah­rens­ver­zö­ge­run­gen füh­ren, son­dern auch den gesam­ten Sanie­rungs­pro­zess gefähr­den oder gar unmög­lich machen. Unab­hän­gig davon dürf­te ein Dis­put mit dem Insol­venz­ge­richt auch den fol­gen­den Kom­mu­ni­ka­ti­ons­pro­zess nach­hal­tig belas­ten. Tat­säch­lich geht es also dar­um, mit ent­spre­chen­dem Fin­ger­spit­zen­ge­fühl zusam­men mit der Kennt­nis um das recht­lich Mög­li­che und betriebs­wirt­schaft­lich bzw. leis­tungs­wirt­schaft­lich Not­wen­di­ge, einen ver­mit­teln­den Weg mit dem Insol­venz­ge­richt zu erarbeiten.

Daher soll­te ver­mie­den wer­den, dass sich das zustän­di­ge Insol­venz­ge­richt erst­mals am Tage der Antrag­stel­lung mit dem Insol­venz­an­trag nach ESUG befas­sen kann. Denn zu Recht neh­men die Insol­venz­ge­rich­te für sich in Anspruch, die ein­ge­reich­ten Unter­la­gen umfas­send zu prü­fen, zumal ein sorg­fäl­tig vor­be­rei­te­tes Ver­fah­ren nach ESUG schnell einen oder meh­re­re Akten­ord­ner mit Anträ­gen und wei­te­ren ergän­zen­den Unter­la­gen fül­len kann. So kön­nen bereits, trotz Nach­bes­se­rungs­frist, feh­len­de (AG Ham­burg, Beschl. v. 01.06.2012, 67c IN 49/12) oder unzu­rei­chen­de (AG Pots­dam, Beschl. v. 04.09.2013, 2 T 58/13) Gläu­bi­ger-und Schuld­ner­ver­zeich­nis­se zu einer Abwei­sung eines Insol­venz­an­trags der Schuld­ne­rin wegen Unzu­läs­sig­keit füh­ren. Wei­te­re, wie­der­keh­ren­de Grün­de, die zu einer Ableh­nung des Antrags auf Eigen­ver­wal­tung oder zu einer Auf­he­bung der Eigen­ver­wal­tung geführt haben, sind die folgenden:

Ein­rich­tung eines vor­läu­fi­gen Gläu­bi­ger­aus­schus­ses (§ 22a InsO)

Die Ein­rich­tung eines vor­läu­fi­gen Gläu­bi­ger­aus­schus­ses ist für die eigen­ver­wal­ten­de Schuld­ne­rin aber auch für den Sach­wal­ter ein wich­ti­ges Gre­mi­um, um ent­schei­den­de Fra­gen der ope­ra­ti­ven, betriebs­wirt­schaft­li­chen und recht­li­chen Sanie­rung mit den wich­tigs­ten Gläu­bi­gern abstim­men zu können.

Das AG Ham­burg hat in einem Fall aus dem Jahr 2013 den Antrag auf Ein­set­zung eines vor­läu­fi­gen Gläu­bi­ger­aus­schus­ses für unzu­läs­sig erklärt, weil der Geschäfts­be­trieb der Schuld­ne­rin bereits ein­ge­stellt war und weil dem Gericht „… nicht eine reprä­sen­ta­ti­ve Beset­zung des vor­läu­fi­gen Aus­schus­ses gem. § 67 Absatz II InsO vor­ge­schla­gen und ent­spre­chen­de Ein­ver­ständ­nis­er­klä­run­gen …” bei­gefügt waren.

Die­se viel­be­ach­te­te Ent­schei­dung hat in der Fol­ge eine rege und auch kon­tro­ver­se Dis­kus­si­on aus­ge­löst, ändert aber nichts an der offen­sicht­lich dem Antrag­stel­ler unbe­kann­ten Ein­stel­lung des Gerichts zu die­sem Punkt.

Eine wei­te­re Fal­le für die Ein­rich­tung eines Gläu­bi­ger­aus­schus­ses kön­nen die damit ver­bun­de­nen Kos­ten und die Anzahl der Mit­glie­der sein. Das AG Lud­wigs­ha­fen hat 2012 in einem Fall ent­schie­den, dass die Ein­set­zung eines vor­läu­fi­gen Gläu­bi­ger­aus­schus­ses unver­hält­nis­mä­ßig sei, sofern sei­ne Kos­ten einen Anteil von 7 Pro­zent der zu erwar­ten­den Tei­lungs­mas­se über­stei­gen (AG Lud­wigs­ha­fen, Beschl. v. 04.05.2012, 3f IN 103/12). Dar­über hin­aus for­der­te das Insol­venz­ge­richt in die­sem Fall fünf Mit­glie­der für den vor­läu­fi­gen Gläubigerausschuss.

Per­son des vor­läu­fi­gen Sachwalters

Der Schuld­ner kann dem Insol­venz­ge­richt bei Bean­tra­gung eines Schutz­schirm­ver­fah­rens (§ 270b InsO) einen vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter vor­schla­gen. Von die­sem Vor­schlag darf das Insol­venz­ge­richt nur abwei­chen, wenn der vor­läu­fi­ge Sach­wal­ter aus Sicht des Insol­venz­ge­rich­tes offen­sicht­lich unge­eig­net ist. Aber auch die­se For­mu­lie­rung gibt dem Antrag­stel­ler kei­ne hin­rei­chen­de Sicher­heit, dass ein grund­sätz­lich in Insol­venz­sa­chen erfah­re­ner Bera­ter auch bestellt wird. So hat das AG Ham­burg in einem Ver­fah­ren nach § 270b InsO den vom Schuld­ner vor­ge­schla­ge­nen vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter abge­lehnt, da die­ser beim Insol­venz­ge­richt in der Ver­gan­gen­heit aus dem Kreis der dort bestell­ten Insol­venz­ver­wal­ter „delis­tet” wor­den war.

Auch gegen die­se Ent­schei­dung wur­de übri­gens ein Rechts­mit­tel nicht zuge­las­sen. Daher emp­fiehlt es sich zwin­gend, mit dem Insol­venz­ge­richt eine ver­trau­ens­vol­le Abstim­mung im Hin­blick auf die Per­son des vor­läu­fi­gen Sach­wal­ters her­bei­zu­füh­ren. Bei einem vor­läu­fi­gen Sach­wal­ter, den das Insol­venz­ge­richt nicht kennt oder aner­kennt, wird wäh­rend des gesam­ten Ver­fah­rens Skep­sis vor­herr­schen und das Insol­venz­ge­richt, aus sei­ner Sicht zu Recht, auf umfang­rei­che Berich­te und Doku­men­ta­tio­nen bestehen. Viel sinn­vol­ler ist es daher, die Fra­ge des geeig­ne­ten Sach­wal­ters mit dem Gericht vor­ab zu klären.

All­ge­mei­ne Stö­rung der Kommunikation

Das AG Pots­dam hat im Jahr 2012 den Antrag eines Insol­venz­schuld­ners auf Anord­nung einer Eigen­ver­wal­tung abge­lehnt, weil die­ser trotz anwalt­li­cher Bera­tung sei­ne Pflicht, umfas­send, unver­züg­lich und wahr­heits­ge­mäß Aus­kunft über sei­ne Tätig­keit wäh­rend des Eigen­ver­wal­tungs­ver­fah­rens zu infor­mie­ren, nach Ansicht des Gerich­tes gröb­lich miss­ach­tet hat­te (AG Pots­dam, Beschl. v. 13.12.2012, 35 IN 748/12). Ganz offen­sicht­lich lag hier eine nach­hal­ti­ge Stö­rung der Kom­mu­ni­ka­ti­on vor.

Der­ar­ti­ge Kom­mu­ni­ka­ti­ons­stö­run­gen kön­nen auch dazu füh­ren, dass das Gericht den not­wen­di­gen insol­venz­recht­li­chen Sach­ver­stand (z. B. wegen lücken­haf­ter Anträ­ge nach § 13 InsO oder feh­len­der Orga­ni­sa­ti­on einer Insol­venz­geld­vor­fi­nan­zie­rung) in Abre­de stellt. Die über­wie­gen­den, dem Autor bekann­ten, Insol­venz­ge­rich­te nut­zen die Mög­lich­keit eines Vor­ge­sprä­ches mit dem Antrag­stel­ler und/oder des­sen Sanie­rungs­be­ra­tern. An Gerich­ten, an denen tra­di­tio­nell ein enger Aus­tausch unter den Rich­tern besteht, kommt es auch zur kol­lek­ti­ven Vor­be­spre­chung. Ein der­ar­ti­ger Ter­min soll­te dann dazu die­nen, die gerichts­spe­zi­fi­schen Beson­der­hei­ten zu erfah­ren, aber auch das Gericht von den Beson­der­hei­ten in dem jewei­li­gen Ver­fah­ren (sofern vor­han­den), die ggf. eine ande­re Vor­ge­hens­wei­se erfor­dern, zu über­zeu­gen. Kom­pli­zier­te tat­säch­li­che und juris­ti­sche Sach­ver­hal­te kön­nen so bes­ser erör­tert wer­den und ins­be­son­de­re der Bera­ter kann sich so auf die Vor­stel­lun­gen des Gerichts früh­zei­tig einstellen.

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