Abgren­zungs­fra­gen bei den Insolvenzeröffnungsgründen

Insol­venz­rei­fe

Das deut­sche Insol­venz­recht kennt drei Insol­venz­eröff­nungs­grün­de: die Zah­lungs­un­fä­hig­keit und die Über­schul­dung, bei deren Vor­lie­gen eine straf­be­wehr­te Antrags­pflicht der Unter­neh­mens­lei­tung besteht sowie die dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit, die ledig­lich ein Antrags­recht begründet.

Mitt­ler­wei­le sind die Vor­aus­set­zun­gen und die Prü­fungs­fol­ge für das Vor­lie­gen die­ser Insol­venz­grün­de durch Recht­spre­chung und Lite­ra­tur, flan­kiert durch den Stan­dard S 11 des Insti­tuts für Wirt­schafts­prü­fer (IDW), rela­tiv klar definiert.

Durch das Inkraft­tre­ten des Geset­zes über den Sta­­bi­­li­­sie­­rungs- und Restruk­tu­rie­rungs­rah­men für Unter­neh­men (StaRUG), das eine struk­tu­rier­te Sanierung/Restrukturierung − anders als das Gesetz zur wei­te­ren Erleich­te­rung der Sanie­rung von Unter­neh­men (ESUG) − außer­halb eines Insol­venz­ver­fah­rens ermög­licht, stel­len sich indes ganz neue und her­aus­for­dern­de Abgrenzungsfragen.

  1. Die Zah­lungs­un­fä­hig­keit

Am leich­tes­ten fällt dabei noch die Bestim­mung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit. Ein Schuld­ner ist zah­lungs­un­fä­hig, wenn er nicht (mehr) in der Lage ist, sei­ne fäl­li­gen Zah­lungs­pflich­ten zu erfül­len (§ 17 Abs. 2 InsO). Dabei wer­den in einem ers­ten Prü­fungs­schritt stich­tags­be­zo­gen die an die­sem Tag fäl­li­gen Ver­bind­lich­kei­ten den an die­sem Tag liqui­den und ver­füg­ba­ren Mit­teln gegenübergestellt.

  • Sind die Ver­bind­lich­kei­ten noch zu min­des­tens 90 Pro­zent gedeckt, liegt kei­ne insol­venz­re­le­van­te Zah­lungs­un­fä­hig­keit vor.
  • Ist dies indes nicht der Fall, ist die­se Über­prü­fung nun­mehr für einen drei­wö­chi­gen Betrach­tungs­zeit­raum zu wie­der­ho­len. Kann auch in die­sem Zeit­raum die Unter­de­ckung nicht besei­tigt wer­den, liegt grund­sätz­lich eine insol­venz­re­le­van­te Zah­lungs­un­fä­hig­keit vor.

Der Geschäfts­lei­tung wird gesetz­lich eine Frist von maxi­mal drei Wochen gege­ben, die ein­ge­tre­te­ne Zah­lungs­un­fä­hig­keit nach­hal­tig, also dau­er­haft zu besei­ti­gen. Spä­tes­tens nach frucht­lo­sem Ablauf die­ser Frist besteht eine Antragspflicht.

2. Dro­hen­de Zahlungsunfähigkeit

Von dro­hen­der Zah­lungs­un­fä­hig­keit spricht das Gesetz, wenn der Schuld­ner vor­aus­sicht­lich nicht (mehr) dazu in der Lage sein wird, sei­ne bestehen­den Zah­lungs­pflich­ten bei Fäl­lig­keit zu erfül­len (§ 18 Abs. 2 InsO). Dies bedarf einer zeit­li­chen Bestim­mung, die zuletzt mit einer Ände­rung bzw. Prä­zi­sie­rung der Insol­venz­ord­nung, die zeit­gleich mit der Ein­füh­rung des StaRUG in Tei­len refor­miert wur­de, erfolgt ist. Der gesetz­li­che Pro­gno­se­zeit­raum beträgt 24 Mona­te. Das heißt: Tritt auf­grund einer aktu­el­len Liqui­di­täts­pla­nung inner­halb der fol­gen­den 24 Mona­te eine wie oben beschrie­be­ne Liqui­di­täts­un­ter­de­ckung ein, ist das betref­fen­de Unter­neh­men heu­te dro­hend zah­lungs­un­fä­hig. Das Ein­tre­ten die­ses Insol­venz­grun­des eröff­net der Geschäfts­lei­tung sowohl die Mög­lich­keit – nicht die Pflicht – einen Insol­venz­an­trag zu stel­len als auch ein Restruk­tu­rie­rungs­ver­fah­ren nach dem StaRUG auf­zu­neh­men und zu betreiben.

3. Über­schul­dung

Die größ­te „baby­lo­ni­sche Sprach­ver­wir­rung“ herrscht – lei­der ver­mehrt auch in Fach­krei­sen und bei selbst­er­nann­ten Exper­ten – beim Insol­venz­grund der Über­schul­dung. Dabei klingt die gesetz­li­che Defi­ni­ti­on zunächst denk­bar ein­fach. Doch dies ist trü­ge­risch. Über­schul­dung liegt vor, wenn das Ver­mö­gen des Schuld­ners des­sen bestehen­den Ver­bind­lich­kei­ten nicht (mehr) deckt (§ 19 Abs. 2 InsO). Dies sug­ge­riert eine rei­ne Ver­mö­gens­ver­gleichs­be­trach­tung, auf die es im ers­ten Prü­fungs­schritt aber gar nicht ankommt.

Haf­tungs­fal­le Überschuldung

Denn im Gesetz heißt es wei­ter: „…es sei denn, die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens in den nächs­ten zwölf Mona­ten ist nach den Umstän­den über­wie­gend wahr­schein­lich“. Es stellt sich des­halb zunächst die Fra­ge, ob für das Unter­neh­men eine posi­ti­ve Fort­be­stehens­pro­gno­se besteht.  Und die Prü­fung des­sen wie­der­um ist eine rei­ne Liqui­di­täts­be­trach­tung und hat mit der Ver­mö­gens­si­tua­ti­on des Unter­neh­mens zunächst rein gar nichts zu tun. Viel­mehr liegt eine posi­ti­ve Fort­be­stehens­pro­gno­se dann vor, wenn das Unter­neh­men für einen Zeit­raum von zwölf Mona­ten durch­fi­nan­ziert ist, also in die­sem Zeit­raum kei­ne Zah­lungs­un­fä­hig­keit im oben beschrie­be­nen Sin­ne pla­ne­risch zu erwar­ten hat. In die­sem Fall ist die Über­schul­dungs­prü­fung bereits been­det. Bei Vor­lie­gen einer posi­ti­ven Fort­be­stehens­pro­gno­se liegt näm­lich per se kei­ne Über­schul­dung vor, egal wie schief die Bilanz auch aus­se­hen mag.

Muss das Unter­neh­men hin­ge­gen inner­halb der kom­men­den zwölf Mona­te mit dem Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit rech­nen, liegt kei­ne posi­ti­ve Fort­be­stehens­pro­gno­se mehr vor. Erst jetzt wird bei der Über­schul­dungs­prü­fung ein Ver­mö­gens­ver­gleich und damit ein Blick in die Bilanz rele­vant. Denn eine nega­ti­ve Fort­be­stehens­pro­gno­se hat zur Kon­se­quenz, dass die Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de zu Zer­schla­gungs­wer­ten ange­setzt und den Ver­bind­lich­kei­ten gegen­über­ge­stellt wer­den müs­sen; und schlim­mer noch: In eine sodann auf­zu­stel­len­de Liqui­da­ti­ons­bi­lanz sind auch Son­der­pas­si­va, die erst durch die Liqui­da­ti­on aus­ge­löst wer­den, ein­zu­rech­nen, wie bspw. Aus­lauf­löh­ne, Kos­ten der Aus­pro­duk­ti­on oder Scha­dens­er­satz für die Been­di­gung lang­lau­fen­der Verträge.

Unter Berück­sich­ti­gung des­sen wer­den dann bei den aller­meis­ten Unter­neh­men die Ver­mö­gens­wer­te die Ver­bind­lich­kei­ten nicht mehr decken, und es liegt eine insol­venz­re­le­van­te Über­schul­dung vor, es sei denn, im Aktiv­ver­mö­gen ver­steck­ten sich erheb­lich stil­le Reser­ven, was eher die Aus­nah­me sein dürfte.

Dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit ver­sus Überschuldung

Die Abgren­zung der dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit von der Über­schul­dung wird gera­de bei der Fra­ge rele­vant, ob ein in die Kri­se gera­te­nes Unter­neh­men das neu geschaf­fe­ne Restruk­tu­rie­rungs­ver­fah­ren nach dem StaRUG, also eine struk­tu­rier­te Sanie­rung ohne Insol­venz, über­haupt nut­zen kann. Denn die­ses Ver­fah­ren steht nur und aus­schließ­lich dro­hend zah­lungs­un­fä­hi­gen Schuld­nern zur Ver­fü­gung, die eben noch nicht zah­lungs­un­fä­hig oder über­schul­det sind.

Hat das betref­fen­de Unter­neh­men bei­spiels­wei­se auf­grund heu­ti­ger Pla­nung in 18 Mona­ten die Zah­lungs­un­fä­hig­keit zu gewär­ti­gen, steht einem StaRUG-Ver­­­fah­­ren nichts im Wege. Tritt aber pla­ne­risch eine Zah­lungs­un­fä­hig­keit z. B. bereits nach zehn Mona­ten ein, ist der Ein­tritt ins StaRUG-Ver­­­fah­­ren einer­seits wegen dro­hen­der Zah­lungs­un­fä­hig­keit mög­lich, gleich­sam aber wegen der gleich­zei­tig vor­lie­gen­den Über­schul­dung ausgeschlossen.

Die­ses Dilem­ma löst das Gesetz bedau­er­li­cher­wei­se nicht zufrie­den­stel­lend auf. Viel­mehr hel­fen hier allen­falls die Geset­zes­mo­ti­ve und Erläu­te­run­gen zu den maß­geb­li­chen Nor­men der Insol­venz­ord­nung und des StaRUG. Dort ist zu lesen, dass, so lan­ge von einer die Über­schul­dung aus­schlie­ßen­den posi­ti­ven Fort­be­stehens­pro­gno­se aus­zu­ge­hen ist, wie eine über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit besteht, ein StaRUG-Ver­­­fah­­ren erfolg­reich zu führen.

Dies bedeu­tet in der Pra­xis, dass die Geschäfts­lei­tung eines nicht für die Dau­er von zwölf Mona­ten durch­fi­nan­zier­ten und damit in aller Regel über­schul­de­ten Unter­neh­mens in Anbe­tracht ihrer straf­be­wehr­ten Antrags­pflicht auf jeden Fall han­deln muss. Soll der Gang zum Insol­venz­ge­richt ver­mie­den wer­den, muss eine posi­ti­ve Fort­be­stehens­pro­gno­se ent­we­der durch die Besei­ti­gung der inner­halb eines Jah­res dro­hen­den Illi­qui­di­tät oder aber durch ernst­haf­tes und erfolg­ver­spre­chen­des Betrei­ben eines StaRUG-Ver­­­fah­­rens erreicht werden.

In die­sen Abgren­zungs­fra­gen schlum­mert ein nicht uner­heb­li­ches Haf­tungs­po­ten­zi­al, das in den meis­ten Füh­rungs­eta­gen deut­scher Unter­neh­men ver­mut­lich noch weit­ge­hend unbe­kannt ist oder zumin­dest unter­schätzt wird.

Dr. Utz Bröm­me­kamp, Geschäfts­füh­rer, Part­ner, Rechtsanwalt

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