Aus­set­zung der Insol­venz­an­trags­pflich­ten oder doch Sanie­rung unter einem Schutzschirm?

Die Coro­­na-Kri­­se hat den Gesetz­ge­ber dazu bewo­gen, die Insol­venz­an­tragsplicht vor­erst bis zum 30.9.2020 aus­zu­set­zen. Aller­dings kann es für vie­le Unter­neh­men trotz­dem Sinn machen, ein Insol­venz­ver­fah­ren in vor­läu­fi­ger Eigen­ver­wal­tung oder unter einem Schutz­schirm einzuleiten.

Die der­zei­ti­gen Hilfs­maß­nah­men der Poli­tik sehen vor, dass die Unter­neh­men einen leich­te­ren und schnel­le­ren Zugang zum Kurz­ar­bei­ter­geld erhal­ten und hier­bei auch die Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge von der Agen­tur für Arbeit über­nom­men wer­den. Außer­dem sind staat­li­che Hil­fen durch die Über­nah­me ent­spre­chen­der Bürg­schaf­ten bei der Neu­auf­nah­me von Kre­di­ten vor­ge­se­hen. Wei­ter­hin ist es zumin­dest für die Mona­te März, April und Mai mög­lich, Anträ­ge auf Stun­dung der Arbeit­neh­mer­bei­trä­ge zur gesetz­li­chen Sozi­al­ver­si­che­rung zu stel­len. Anschlie­ßend ist eine raten­wei­se Rück­zah­lung vor­ge­se­hen. Auch Umsatz­steu­er­vor­aus­zah­lun­gen wer­den auf Antrag zurück­er­stat­tet. Wei­te­re Steu­er­erleich­te­run­gen wur­den gera­de ver­ab­schie­det, so soll die MwSt. für sechs Mona­te auf 16 Pro­zent redu­ziert werden.

Kre­dit­ge­wäh­rung zweifelhaft

Die Pra­xis zeigt, dass die Neu­auf­nah­me von Kre­di­ten auf der Grund­la­ge diver­ser Lan­­des- und Bun­des­pro­gram­me oft­mals an den Haus­ban­ken schei­tert, denn die­sen erscheint selbst eine Selbst­be­tei­li­gung von nur 10 Pro­zent oder gar 20 Pro­zent als zu risi­ko­be­haf­tet. Die Argu­men­te der Ban­ken sind viel­fäl­tig. Bei­spiels­wei­se wird die feh­len­de Kapi­tal­dienst­fä­hig­keit ins Feld geführt oder es wer­den rea­lis­ti­sche Sanie­rungs­aus­sich­ten in Fra­ge gestellt. Selbst wenn die Bank Finan­zie­rungs­be­reit­schaft signa­li­siert, ver­langt sie oft­mals eine wert­hal­ti­ge Gesell­schaf­ter­si­cher­heit. Neue­re Pro­gram­me sehen zwar in Ein­zel­fäl­len eine 100 pro­zen­ti­ge Bürg­schafts­haf­tung des Staa­tes vor, knüp­fen dies aber an stren­ge Bedin­gun­gen, die von vie­len Unter­neh­men nicht erfüllt wer­den kön­nen. Auch sind Unter­neh­men, die sich bereits vor Coro­na in Schwie­rig­kei­ten befan­den, von den Bürg­schafts­pro­gram­men aus­ge­schlos­sen. Im Übri­gen gilt es zu berück­sich­ti­gen, dass die Unter­neh­men zunächst wei­te­re Schul­den auf­bau­en, die irgend­wann auch zurück­zu­füh­ren sind. Dies gilt nicht nur für gestun­de­te Steu­ern, Sozi­al­ab­ga­ben und Neu­kre­di­te, son­dern glei­cher­ma­ßen für nicht gezahl­te Mie­ten oder Lea­sing­ra­ten sowie Strom, Gas‑, Was­­ser- oder ande­re Ver­sor­gungs­kos­ten. Nen­nens­wer­te Ein­nah­men ste­hen dem aktu­ell nicht gegen­über. Bei­spiels­wei­se haben Mode­fi­lia­lis­ten z.T. hohe Lie­fe­ran­ten­ver­bind­lich­kei­ten, die am Ende bezahlt wer­den müs­sen. Sai­son­wa­re ist in weni­gen Wochen aber nur noch wenig wert. Damit erhö­hen sich die Ver­lus­te, und Eigen­ka­pi­tal wird verzehrt.

Im Übri­gen wird auch ver­kannt, dass Kurz­ar­bei­ter­geld, so hilf­reich es sein mag, zunächst durch das Unter­neh­men vor­fi­nan­ziert wer­den muss. Leis­tungs­an­trä­ge kön­nen erst am ers­ten des Fol­ge­mo­nats gestellt wer­den und es ist der­zeit völ­lig offen, wann die Bun­des­agen­tur aus­zah­len wird. Bei eini­gen Agen­tu­ren lie­gen bis zu 30.000 Anträ­ge auf Kurz­ar­beit vor. Es wird dau­ern, die­se Ber­ge abzuarbeiten.

Auch bei den Sofort­kre­di­ten wer­den die maß­geb­li­chen Stel­len vor dem Hin­ter­grund der zuletzt offen­ge­leg­ten Inter­net­be­trugs­fäl­le eine gewis­se Zurück­hal­tung wal­ten las­sen. Durch die Not­wen­dig­keit zur Vor­fi­nan­zie­rung wird die Liqui­di­tät wei­ter belastet.

Aus­set­zungs­an­trag: Oft schlech­te Aus­sich­ten auf Über­win­dung der Zah­lungs­un­fä­hig­keit in Ver­bin­dung mit Gefah­ren der Ver­fol­gung wegen Insolvenzverschleppung

Nach dem C0VID-19-Aus­­­se­t­­zungs­­­ge­­setz ist die Insol­venz­an­trags­pflicht bis zum 30.09.2020 aus­ge­setzt, wenn der Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung auf die Aus­wir­kun­gen der Coro­na Pan­de­mie ab März 2020 zurück­zu­füh­ren ist und zudem – was bei der Prü­fung häu­fig über­se­hen wird – berech­tig­te Aus­sich­ten bestehen, die aktu­el­le Zah­lungs­un­fä­hig­keit zu besei­ti­gen. Aber hilf­reich: Das Vor­lie­gen der Aus­set­zungs­vor­aus­set­zun­gen wird ver­mu­tet, wenn das Unter­neh­men am 31.12.2019 noch zah­lungs­fä­hig war. Letz­te­res soll­te doku­men­tiert wer­den, was in den meis­ten Fäl­len auch mög­lich sein wird.

Die Aus­set­zung der Insol­venz­an­trags­pflicht ist jedoch nicht ohne Risi­ko für den Geschäfts­füh­rer einer GmbH oder den Vor­stand einer AG. Ein mit ent­spre­chen­der objek­ti­ver Prü­fung ver­bun­de­ner Antrag auf Aus­set­zung ist näm­lich nicht erfor­der­lich. Soll­te es aber zu einem spä­te­ren Zeit­punkt zu einem Insol­venz­an­trag kom­men, könn­te dadurch schon die Ver­mu­tung wider­legt sein, dass in der Zeit der Aus­set­zung auch wirk­lich Aus­sich­ten bestan­den, die zum Zeit­punkt der Aus­set­zung bestehen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit zu besei­ti­gen. Die Ver­mu­tung wäre dann wider­legt. Zudem ist unge­klärt, ob die Aus­set­zungs­vor­aus­set­zung nur zu Beginn der Aus­set­zung vor­lie­gen muss oder per­ma­nent zu prü­fen ist.

Im Übri­gen scheint es bei der Viel­zahl von Neu­ver­bind­lich­kei­ten, die das Unter­neh­men bis zum Wie­der­an­lauf des Geschäfts­be­trie­bes ohne nen­nens­wer­te Ein­nah­men auf­baut, eher unwahr­schein­lich zu sein, dass die Zah­lungs­fä­hig­keit in einem über­schau­ba­ren Zeit­raum wie­der­her­ge­stellt wer­den kann. Mit gro­ßer Wahr­schein­lich­keit wird das jeden­falls bis zum Ende der Aus­set­zungs­frist am 30.9.2020 nicht der Fall sein. Wenn das Unter­neh­men zu die­sem Zeit­punkt immer noch zah­lungs­un­fä­hig ist, was ohne aus­rei­chen­de Neu­kre­di­te durch­aus der Fall sein könn­te, muss spä­tes­tens dann ein Insol­venz­an­trag gestellt wer­den; es sei denn, die Aus­set­zungs­frist wür­de wei­ter ver­län­gert und das Pro­blem damit wei­ter vertagt.

Die meis­ten Wirt­schafts­zwei­ge wer­den nicht sofort zum alten Umsatz­ni­veau zurück­keh­ren. Im Fal­le einer dar­auf­hin not­wen­di­gen Insol­venz wer­den Haf­tungs­an­sprü­che durch einen spä­te­ren Insol­venz­ver­wal­ter Tür und Tor geöff­net. Ähn­li­ches wie bei der all­seits bekann­ten Ver­fol­gung von Anfech­tungs­an­sprü­chen ist auch hier zu erwar­ten. Alle Zah­lun­gen, die der Geschäfts­füh­rer oder Vor­stand wäh­rend der Aus­set­zung an Drit­te geleis­tet hat, könn­ten danach vom Insol­venz­ver­wal­ter nach § 64 GmbHG oder § 92 AktG zurück­ge­for­dert wer­den. Der Betrof­fe­ne hat die­se Ver­bind­lich­kei­ten aus sei­nem Pri­vat­ver­mö­gen zu beglei­chen, unab­hän­gig davon, ob er eine Gegen­leis­tung erhal­ten hat oder nicht. Und die zivil­recht­li­che Haf­tung allein beschreibt noch nicht das voll­stän­di­ge Risi­ko. Es droht fer­ner­hin straf­recht­li­che Ver­fol­gung wegen Insol­venz­ver­schlep­pung (§ 15a Abs. 4 InsO) und dar­über hin­aus wegen:

  • der Nicht­ab­füh­rung von Arbeit­neh­mer­bei­trä­gen, wenn zwar gestun­det wur­de, aber die Vor­aus­set­zun­gen dafür nicht vor­la­gen (§266 StGB),
  • Ein­ge­hungs­be­trugs, wenn in die­ser Pha­se Lie­fe­run­gen und Leis­tun­gen ent­ge­gen­ge­nom­men wur­den, (§ 263 StGB) oder
  • diver­ser Bank­rott­de­lik­te (§ 283 StGB).

Zeit­na­he Sanie­rung im Rah­men einer Insol­venz in Eigen­ver­wal­tung (ESUG) mit vie­len Vor­tei­len gegen­über Aussetzungsantrag

Nach der Erwar­tung vie­ler Exper­ten wer­den trotz aller Hilfs­maß­nah­men des Staats 20 Pro­zent aller mit­tel­stän­di­schen Unter­neh­men Coro­na bedingt schon im Herbst ein Insol­venz­ver­fah­ren ein­lei­ten müs­sen. Soll­te das Aus­set­zungs­recht durch Rechts­ver­ord­nung bis zum März 2021 ver­län­gert wer­den, wird sich das Pro­blem bei den meis­ten Unter­neh­men in das nächs­te Jahr ver­la­gern. Berück­sich­tigt man die Haf­tungs­ri­si­ken, die bei einer Inan­spruch­nah­me der Aus­set­zungs­mög­lich­kei­ten bestehen, kann die zeit­na­he Sanie­rung im Rah­men einer Insol­venz in Eigen­ver­wal­tung (ESUG) ein über­aus geeig­ne­tes Mit­tel für den betrof­fe­nen Unter­neh­mer dar­stel­len, die durch Coro­na aus­ge­lös­te Kri­se zu bewäl­ti­gen. Mit dem ESUG (Gesetz zur erleich­ter­ten Sanie­rung von Unter­neh­men) hat der Gesetz­ge­ber bereits im Jahr 2012 ein Instru­ment geschaf­fen, das beson­ders einem unver­schul­det in die Kri­se gera­te­nen Unter­neh­mer hel­fen kann und ihn moti­vie­ren soll, früh­zei­tig einen Insol­venz­an­trag zu stel­len, um damit unter ande­rem Insol­venz­ver­schlep­pungs­tat­be­stän­de und unnö­ti­ge wirt­schaft­li­che Schä­den für Drit­te zu ver­mei­den, vor allem aber um kei­ne Haf­tungs­ri­si­ken für die Han­deln­den zu pro­vo­zie­ren. Es bie­tet eine Rei­he von Vorteilen:

(1) Auch nach Ein­lei­tung eines ESUG-Ver­­­fah­­rens bleibt der Unter­neh­mer bzw. der Geschäfts­füh­rer ver­­­wal­­tungs- und ver­fü­gungs­be­rech­tigt über das gesam­te ope­ra­ti­ve Geschäft. Er bleibt somit im „Dri­ver Seat“ und „am Ruder“, er muss folg­lich nicht befürch­ten, die Kon­trol­le an einen Insol­venz­ver­wal­ter zu ver­lie­ren, der bei der klas­si­schen Rege­l­in­sol­venz ein­ge­setzt wird. Im ESUG-Ver­­­fah­­ren fin­det grund­sätz­lich nur eine Miss­brauchs­kon­trol­le durch einen gericht­lich bestell­ten Sach­wal­ter und ggfs., durch einen Gläu­bi­ger­aus­schuss statt.

(2) Die Arbeit­neh­mer erhal­ten für drei Mona­te das soge­nann­te Insol­venz­geld. Hier­bei wer­den für die­sen Zeit­raum die vol­len Löh­ne und Gehäl­ter durch die Agen­tur für Arbeit getra­gen, aller­dings der Höhe nach begrenzt durch Bei­trags­be­mes­sungs­gren­zen (6.700 € in den neu­en bzw. 6.900 € in den alten Bun­des­län­dern). Anders als beim Kurz­ar­bei­ter­geld ist auch eine Vor­fi­nan­zie­rung des Insol­venz­gelds durch eine Bank mög­lich, sodass das Unter­neh­men nicht in Vor­leis­tung tre­ten muss, was zu einer ech­ten Ent­las­tung der Liqui­di­tät führt.

(3) Wei­ter­hin dür­fen Alt­ver­bind­lich­kei­ten, die bis zur Ein­lei­tung des Ver­fah­rens ent­stan­den sind, nicht mehr bezahlt wer­den (Mora­to­ri­um). Für Bank­kre­di­te gilt das eben­so, wie für Lie­fe­ran­ten­ver­bind­lich­kei­ten. Zin­sen und Til­gun­gen wer­den also z.B. erst ein­mal nicht geleis­tet. Die­se Gläu­bi­ger kön­nen auch nicht wegen ihrer For­de­run­gen voll­stre­cken. Eine quo­ta­le Aus­zah­lung wird spä­ter im Rah­men eines Insol­venz­plans mit die­sen Gläu­bi­gern je nach Leis­tungs­fä­hig­keit des Unter­neh­mens ver­han­delt, nur in ganz weni­gen Fäl­len wird es zu einer Rück­füh­rung aller unge­si­cher­ten Alt­ver­bind­lich­kei­ten kom­men. Meist wer­den die­se quo­tal zwi­schen 10 Pro­zent und 20 Pro­zent bedient. Das gilt auch für in Anspruch genom­me­nes Insol­venz­geld, nicht bezahl­te Arbeit­neh­mer­bei­trä­ge zur gesetz­li­chen Sozi­al­ver­si­che­rung oder Steu­er­ver­bind­lich­kei­ten. Die­se Ver­bind­lich­kei­ten belas­ten folg­lich ‑und gera­de anders als bei einer blo­ßen Aus­set­zung der Insol­venz­an­trags­pflicht – nicht mehr die für den Neu­start drin­gend erfor­der­li­che Liqui­di­tät. Neu­kre­di­te sind dann meist nicht erforderlich.

(4) Sodann hat das Unter­neh­men im eröff­ne­ten ESUG-Ver­­­fah­­ren außer­dem diver­se „Sanie­rungs­werk­zeu­ge“ zur Ver­fü­gung. Es kann sich viel ein­fa­cher und mit kür­ze­ren Fris­ten von Ver­trags­ver­hält­nis­sen lösen. Das gilt vor allem für Dau­er­schuld­ver­hält­nis­se, wie Miet- oder Lea­sing­ver­trä­ge. Unab­hän­gig von der Rest­lauf­zeit die­ser Ver­trä­ge kön­nen sie mit einer Frist von drei Mona­ten ab Eröff­nung des Eigen­ver­wal­tungs­ver­fah­rens gekün­digt wer­den. Vie­le Unter­neh­men wer­den einen deut­li­chen Per­so­nal­ab­bau nicht ver­mei­den kön­nen; jeden­falls dann, wenn die Umsät­ze nicht schnell genug wie­der auf das Vor-Coro­­na-Niveau anstei­gen. Im Rah­men eines Eigen­ver­wal­tungs­ver­fah­rens redu­zie­ren sich die Kos­ten für einen Sozi­al­plan auf maxi­mal 2,5 Monats­ge­häl­ter. Unab­hän­gig von der Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit kön­nen Mit­ar­bei­ter mit einer Maxi­mal­frist von drei Mona­ten gekün­digt wer­den und auch bei der Sozi­al­aus­wahl bestehen Erleichterungen.

(5) In der Regel bleibt die bis­he­ri­ge Gesell­schaf­ter­struk­tur erhal­ten, d.h. der Unter­neh­mer muss nicht den Ver­lust sei­nes Unter­neh­mens befürch­ten, wie dies fast immer bei der klas­si­schen Insol­venz der Fall ist.

(6) Im Ergeb­nis wer­den sowohl Liqui­di­tät als auch Eigen­ka­pi­tal gene­riert. Das von Coro­na betrof­fe­ne Unter­neh­men hat die Mög­lich­keit, sich im Rah­men eines geord­ne­ten Ver­fah­rens neu auf­zu­stel­len. Genau­so wich­tig ist es, dass der Geschäfts­füh­rer oder Vor­stand alle Haf­tungs­ri­si­ken ver­mei­det, die er bei einer Inan­spruch­nah­me einer Aus­set­zung der Insol­venz­an­trags­pflicht in Kauf nimmt.

Fazit

Vie­le Unter­neh­mer haben die vor­be­schrie­be­nen Vor­tei­le in der jet­zi­gen Kri­se erkannt und die­sen Weg bereits beschrit­ten. Pro­mi­nen­te Bei­spie­le sind Mare­do, Kauf­hof Kar­stadt, e.Go, Esprit und Appel­ra­th­Cüp­per, Sinn Lef­fers u.v.m. Wenn es ein sol­ches Ver­fah­ren wie die Eigen­ver­wal­tung nicht schon gäbe, müss­te man es spä­tes­tens jetzt erschaf­fen, weil vie­le Unter­neh­mer unver­schul­det in die Kri­se gera­ten sind. Auch sind die Stim­men der­je­ni­gen ver­stummt, die Eigen­ver­wal­tungs­ver­fah­ren vie­le Jah­re an den Pran­ger gestellt haben. Im Gegen­teil: Mitt­ler­wei­le wer­ben auch die ehe­ma­li­gen ärgs­ten Kri­ti­ker dafür.

RA Robert Bucha­lik, Geschäfts­füh­rer, Partner

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