Bau­un­ter­neh­men trotz vol­ler Auf­trags­bü­cher von Insol­ven­zen bedroht. Was tun?

Die Bau­in­dus­trie boomt, die Auf­trags­bü­cher sind über­voll und trotz­dem mel­den die Sta­tis­ti­ker, dass allein im ers­ten Halb­jahr 2022 mehr als 200 Bau­un­ter­neh­men einen Insol­venz­an­trag gestellt haben. Wie ist das zu erklä­ren und vor allem, was ist zu tun?

Die Coro­na Pan­de­mie, der Ukrai­ne­krieg und die extrem gestie­ge­nen Ener­gie­prei­se füh­ren zu einem mas­si­ven Anstieg der Erzeu­ger­prei­se für vie­le Bau­stof­fe wie Holz, Alu­mi­ni­um, Stahl, Stahl­le­gie­run­gen und vie­le Dämm­stof­fe. Gleich­zei­tig sind die Lie­fer­ket­ten unter­bro­chen, weil ins­be­son­de­re durch den Ukrai­ne­krieg Roh­stof­fe feh­len, aber auch, weil Lie­fe­run­gen aus Chi­na wegen des dor­ti­gen Lock­downs aus­blei­ben. Trotz vol­ler Auf­trags­bü­cher wird des­halb in nicht weni­gen Fäl­len Kurz­ar­beit beantragt.

Geschlos­se­ne Ver­trä­ge müs­sen ein­ge­hal­ten werden

Dar­über hin­aus besteht in eini­gen Fäl­len ein noch weit­rei­chen­de­res Pro­blem: Häu­fig haben Bau­un­ter­neh­men noch vor weni­gen Mona­ten Prei­se mit ihren Kun­den ver­ein­bart, die durch die mas­si­ven Stei­ge­run­gen der Vor­ma­te­ria­li­en nicht wei­ter­ge­ge­ben wer­den kön­nen. Die durch­schnitt­li­che Erhö­hung der Prei­se für die Vor­ma­te­ria­li­en dürf­te bei 20 Pro­zent lie­gen, die durch­schnitt­lich erziel­ba­re Mar­ge vor der Preis­stei­ge­rung bei etwa 5 Pro­zent. Erheb­li­che Ver­lus­te sind damit vor­pro­gram­miert. Nun ver­su­chen vie­le Unter­neh­men nach­zu­ver­han­deln, was aber, wenn sich der Auf­trag­ge­ber nicht dar­auf ein­lässt? Ein­zel­fäl­le las­sen sich sicher ver­kraf­ten, was aber, wenn groß­vo­lu­mi­ge Ver­trä­ge abge­schlos­sen wur­den und es zu kei­ner Eini­gung kommt? In Deutsch­land gilt:

„Ver­trä­ge sind zu erfül­len“.  Grund­sätz­lich ist jeder Unter­neh­mer an sein Ver­trags­an­ge­bot gebun­den, mit der Fol­ge, dass er nur den ange­bo­te­nen Preis an den Ver­trags­part­ner berech­nen kann. Aus­nah­men von die­sem Grund­satz sind nur mög­lich bei einer:

  • ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Rücktrittsmöglichkeit
  • ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Preisanpassungsklausel
  • Mög­lich­keit zur Anfech­tung, z. B. wegen arg­lis­ti­ger Täuschung
  • ein­ver­nehm­li­chen Ver­trags­auf­he­bung oder
  • Stö­rung der Geschäftsgrundlage.

Die Stö­rung oder bes­ser der Weg­fall der Geschäfts­grund­la­ge ist ein in § 313 BGB ver­an­ker­tes Prin­zip.  Die Grund­sät­ze des Weg­falls der Geschäfts­grund­la­ge grei­fen ein, wenn die Leis­tung zwar noch mög­lich, aber die „Opfer­gren­ze“ über­schrit­ten ist. Offen ist, wann das der Fall sein kann. Anhalts­punk­te hier­zu gibt der Erlass des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Woh­nen, Stadt­ent­wick­lung und Bau­we­sen (BW) vom 25.03.2022. Unter Zif­fer IV.2 wird dort aufgeführt:

„Sind die Mate­ria­li­en aus den im Erlass genann­ten Pro­dukt­grup­pen zwar zu beschaf­fen, muss das Unter­neh­men jedoch höhe­re Ein­kaufs­prei­se zah­len als kal­ku­liert, gilt folgendes:

Auf­trag­ge­ber und Auf­trag­neh­mer haben den Ver­trag in der Annah­me geschlos­sen, dass sich die erfor­der­li­chen Mate­ria­li­en grund­sätz­lich beschaf­fen las­sen und deren Prei­se nur den all­ge­mei­nen Unwäg­bar­kei­ten des Wirt­schafts­le­bens unter­lie­gen. Sie hät­ten den Ver­trag nicht mit die­sem Inhalt geschlos­sen, hät­ten sie gewusst, dass die kom­men­den Kriegs­er­eig­nis­se in der Ukrai­ne der­art unvor­her­seh­ba­ren Ein­fluss auf die Preis­ent­wick­lung neh­men würden“.

Das BW legt sich aller­dings bei der Fra­ge, wann die Opfer­gren­ze erreicht sein kann nicht fest, son­dern führt aus, dass dies eine Fra­ge des Ein­zel­falls sein kann. Eine Kos­ten­stei­ge­rung auf Sei­ten des Auf­trag­neh­mers zwi­schen 10 und 29 Pro­zent wird dabei als mög­li­che Ori­en­tie­rung ins Spiel gebracht.

Recht­spre­chung und bau­recht­li­che Lite­ra­tur sind aller­dings unein­heit­lich. Auf jeden Fall ist immer auf eine Gesamt­be­trach­tung des Ver­tra­ges abzu­stel­len und nicht auf das ein­zel­ne Vor­pro­dukt. Eine bei Ver­trags­er­fül­lung dro­hen­de Insol­venz dürf­te jeden­falls nicht aus­rei­chend sein. Das BM führt wei­ter aus:

Wenn nach die­ser Prü­fung von einer gestör­ten Geschäfts­grund­la­ge aus­zu­ge­hen ist, hat der Auf­trag­neh­mer einen Anspruch auf Anpas­sung der Prei­se für die betrof­fe­nen Posi­tio­nen. Das bedeu­tet nicht, dass der Auf­trag­ge­ber sämt­li­che die Kal­ku­la­ti­on über­stei­gen­den Kos­ten trägt. Die Höhe der Ver­trags­an­pas­sung ist im Ein­zel­fall fest­zu­set­zen, wobei die o.g. Gesichts­punk­te der Zumut­bar­keit erneut zu berück­sich­ti­gen sind. Grund­la­ge der Anpas­sung sind die rei­nen Mate­ri­al­prei­se. Die Zuschlä­ge für BGK (betrieb­li­che Gemein­kos­ten), AGK (All­ge­mei­ne Geschäfts­kos­ten), Wag­nis und Gewinn blei­ben unbe­rück­sich­tigt. Soll­te die Zumut­bar­keit durch die Preis­an­pas­sung nicht wie­der­her­ge­stellt wer­den kön­nen, steht dem Auf­trag­neh­mer nach § 313 BGB ein Rück­tritts­recht vom Ver­trag, bzw. ein Son­der­kün­di­gungs­recht zu. Das bedeu­tet nicht, dass den For­de­run­gen des Unter­neh­mens in vol­lem Umfang Rech­nung getra­gen wer­den muss. Das Risi­ko einer inso­weit unbe­rech­tig­ten Kün­di­gung trägt das Unternehmen“.

Dabei darf ein wei­te­res, mög­li­cher­wei­se für die Geschäfts­lei­tung des Auf­trag­neh­mers viel gra­vie­re­ren­des Pro­blem nicht ver­nach­läs­sigt wer­den, denn mög­li­cher­wei­se besteht eine Insol­venz­an­trags­pflicht mit weit­rei­chen­den Haf­tungs­ri­si­ken für die Geschäfts­lei­tung, die bis in das Pri­vat­ver­mö­gen hineinreichen.

Wir ken­nen in Deutsch­land zwei ver­pflich­ten­de und einen fakul­ta­ti­ven Insol­venz­an­trags­grund: Ver­pflich­ten­de Insol­venz­grün­de sind Zah­lungs­un­fä­hig­keit und Überschuldung.

Insol­venz­grund Zahlungsunfähigkeit

Zah­lungs­un­fä­hig­keit heißt, dass die fäl­li­gen Ver­bind­lich­kei­ten die frei­en liqui­den Mit­tel um mehr als zehn Pro­zent nicht nur vor­rüber­ge­hend über­stei­gen. Fäl­lig ist alles, was in der Kre­di­to­ren­lis­te als fäl­lig aus­ge­wie­sen, nicht gestun­det und nicht bestrit­ten ist. Freie liqui­de Mit­tel sind Cash auf dem Bank­kon­to, in der Kas­se und freie Bankli­ni­en. Wur­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit fest­ge­stellt, muss spä­tes­tens inner­halb von drei Wochen nach die­ser Fest­stel­lung ein Insol­venz­an­trag gestellt wer­den. In Grenz­si­tua­tio­nen emp­fiehlt es sich, einen per­ma­nen­ten Zah­lungs­fä­hig­keits­sta­tus zu erstellen.

Insol­venz­grund Überschuldung

Unter Berück­sich­ti­gung der beson­de­ren Aus­wir­kun­gen der COVID-19-Pan­­de­­mie gibt es seit dem 01.01.2021 Kor­rek­tu­ren beim Insol­venz­grund der Über­schul­dung. Über­schul­dung liegt dann vor, wenn die Ver­bind­lich­kei­ten das Ver­mö­gen nach Auf­lö­sung etwai­ger stil­ler Reser­ven über­stei­gen und kei­ne posi­ti­ve Fort­füh­rungs­pro­gno­se besteht.

Die posi­ti­ve Fort­füh­rungs­pro­gno­se soll­te in die­sem Fall vom Wirt­schafts­prü­fer oder Steu­er­be­ra­ter im Jah­res­ab­schluss beschei­nigt wer­den. Auch ein insol­ven­z­er­fah­re­ner Drit­ter kann die­se Beschei­ni­gung erstel­len. Seit dem 01.01.2021 gibt es aller­dings Besonderheiten:

Droht das Unter­neh­men inner­halb der nächs­ten zwölf Mona­te zah­lungs­un­fä­hig zu wer­den, müs­sen die Ver­mö­gens­wer­te zu Zer­schla­gungs­ge­sichts­punk­ten bewer­tet wer­den. Ist es dann über­schul­det, ist es antrags­pflich­tig, wobei die Antrags­frist − anders als bei der Zah­lungs­un­fä­hig­keit (drei Wochen) − bei Über­schul­dung sechs Wochen beträgt.

Aller­dings sind bei der Über­schul­dungs­prü­fung die Ver­bind­lich­kei­ten, die zum Stich­tag der Über­schul­dungs­prü­fung bereits bestehen und Rück­stel­lun­gen für Ver­bind­lich­kei­ten zu pas­si­vie­ren, die bei insol­venz­frei­er Liqui­da­ti­on vor­aus­sicht­lich ent­ste­hen wür­den. Dazu gehö­ren ins­be­son­de­re die aus­lau­fen­den Ver­bind­lich­kei­ten aus Dau­er­schuld­ver­hält­nis­sen, z. B. Arbeits­ver­trä­ge, Miet­ver­trä­ge und Lea­sing­ver­trä­ge. Zu den Aus­lauf­ver­bind­lich­kei­ten aus Arbeits­ver­hält­nis­sen zäh­len auch künf­ti­ge Sozi­al­plan­ver­bind­lich­kei­ten, wenn das außer­ge­richt­li­che Liqui­da­ti­ons­kon­zept sozi­al­plan­pflich­ti­ge Betriebs­än­de­run­gen vor­sieht. Die Pas­si­vie­rung die­ser Ver­bind­lich­kei­ten macht die Über­schul­dung bei der Bewer­tung der Akti­va unter Liqui­da­ti­ons­ge­sichts­punk­ten und damit die Insol­venz­an­trags­pflicht wahrscheinlicher.

Es ist des­halb Vor­sicht gebo­ten: Soll­te die Preis­an­pas­sung oder der ver­lang­te Rück­tritt vom Ver­trag vor Gericht schei­tern, das Unter­neh­men aber per­ma­nen­te Ver­lus­te erwirt­schaf­ten, die inner­halb von zwölf Mona­ten vom Betrach­tungs­zeit­punkt aus gese­hen zur Zah­lungs­un­fä­hig­keit füh­ren, ist die Berech­nung nach vor­ste­hen­den Vor­ga­ben vorzunehmen.

Im Fal­le einer dann dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit fehlt es an der posi­ti­ven Fort­füh­rungs­pro­gno­se, wenn die­se Berech­nung zu einer Über­schul­dung führt. Wird der Insol­venz­an­trag dann nicht inner­halb von sechs Wochen gestellt, droht der Geschäfts­lei­tung die per­sön­li­che Haf­tung mit dem Privatvermögen.

Sanie­rung durch ein Schutzschirmverfahren

Ein Rechts­streit ist immer von Unwäg­bar­kei­ten getra­gen, der Aus­gang eines Pro­zes­ses zunächst ein­mal offen. Wenn abseh­bar ist, dass der Auf­trag­ge­ber nicht ver­hand­lungs­be­reit ist, soll­te unter einer ent­spre­chen­den Risi­ko­ab­wä­gung auch über einen Insol­venz­an­trag nach­ge­dacht werden.

Sobald der Antrag auf Eröff­nung eines Insol­venz­ver­fah­rens gestellt wor­den ist und bis dahin die Insol­venz nicht ver­schleppt wur­de, befin­det man sich auf der siche­ren Sei­te. Der Insol­venz­an­trag kann schon bei bloß dro­hen­der Zah­lungs­un­fä­hig­keit gestellt wer­den. Es reicht für das Antrags­recht (kei­ne Antrags­pflicht!), dass die Zah­lungs­un­fä­hig­keit inner­halb der nächs­ten vier­und­zwan­zig Mona­te eintritt.

Der Insol­venz­an­trag bedeu­tet nicht das Ende. Ein recht­zei­tig gestell­ter Insol­venz­an­trag ermög­licht den Ein­tritt in ein soge­nann­tes Schutz­schirm­ver­fah­ren. Mit Ver­fah­rens­er­öff­nung kön­nen alle Ver­trä­ge nur durch den Auf­trag­neh­mer (aber nicht durch den Auf­trag­ge­ber) gekün­digt werden.

Mit dem Ver­fah­ren las­sen sich eine Viel­zahl wei­te­rer Vor­tei­le erzie­len. So über­nimmt die Bun­des­agen­tur für Arbeit für bis zu drei Mona­te die Löh­ne und Gehäl­ter der Mit­ar­bei­ter bis zur Bei­trags­be­mes­sungs­gren­ze, Lohn­steu­er fällt in die­sem Zeit­raum nicht an und Sozi­al­ab­ga­ben sind bis zur Ver­fah­rens­er­öff­nung nicht abzuführen.

Letzt­lich kommt es immer auf den Ein­zel­fall an. Allein mit die­sem Droh­sze­na­rio las­sen sich oft schon im Vor­feld gewünsch­te Ver­hand­lungs­er­geb­nis­se erzie­len, ohne dass es zu einem Insol­venz­an­trag kom­men muss. Sol­che Ver­hand­lun­gen soll­ten von einem insol­ven­z­er­fah­re­nen Juris­ten beglei­tet wer­den, denn nur das wird den Ver­hand­lun­gen den gewünsch­ten Nach­druck verleihen.

Es wird im Übri­gen, erfah­re­ne Beglei­tung vor­aus­ge­setzt, immer eine Lösung geben, ohne dass am Ende der Ver­lust des Unter­neh­mens ste­hen wird.

Die völ­lig fal­sche Opti­on wäre es aber, die Din­ge auf sich zukom­men zu las­sen. Agie­ren und nicht reagie­ren ist das wich­tigs­te Gebot in der­ar­ti­gen Situationen.

Robert Bucha­lik, Part­ner, Rechtsanwalt

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