Der BGH hat mit sei­nem Urteil vom 4. Juli 2017 (Az. II ZR 319/15) die Haf­tung der Geschäfts­füh­rer für Zah­lun­gen nach Insol­venz­rei­fe deut­lich ver­schärft. Damit rea­li­siert sich eines der Haupt­ri­si­ken, für die ein Geschäfts­füh­rer eine D&O‑Versicherung abschließt. Aber: D&O‑Versicherer leh­nen Zah­lun­gen ver­stärkt ab und ver­wei­gern den Ver­si­che­rungs­schutz für Geschäftsführer.

Im Fal­le der Insol­venz einer GmbH besteht für die Geschäfts­füh­rer das Risi­ko einer Haf­tungs­inan­spruch­nah­me durch den Insol­venz­ver­wal­ter aus §64 Abs.1 GmbHG (oder einer gleich­ge­rich­te­ten Haf­tungs­norm z.B. §130a HGB z.B. für die KG). Grund­sätz­lich haf­ten Geschäfts­lei­ter einer Akti­en­ge­sell­schaft, GmbH, Unter­neh­mer­ge­sell­schaft, GmbH& Co. KG aber auch einer Limi­ted nach eng­li­schem Recht ab dem Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung (Insol­venz­rei­fe) für jede geleis­te­te Zah­lung. Die Haf­tung tritt selbst dann ein, wenn sie die Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung nur fahr­läs­sig ver­kannt haben. Oft wird dem Geschäfts­füh­rer in einem vie­le Jah­re nach der Insol­venz statt­fin­den­den Haf­tungs­pro­zess vor Augen geführt, dass er die Insol­venz­rei­fe wesent­lich frü­her vor der Antrag­stel­lung hät­te erken­nen müs­sen und für die Zah­lun­gen in Regress genom­men wird. Liegt der Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe schon län­ger zurück, errei­chen die Ansprü­che gegen den Geschäfts­füh­rer schnell exis­tenz­ge­fähr­den­de Summen.

Umfang der Haf­tung deut­lich verschärft

Der Umfang der Haf­tung war zwi­schen den Juris­ten bis­her strei­tig. Im Novem­ber 2014 hat­te der BGH noch ent­schie­den, dass eine Haf­tung aus­schei­de, wenn durch die Zah­lung ein Gegen­wert in das Unter­neh­men gelangt ist, der im Inter­es­se der Gläu­bi­ger spä­ter hät­te ver­äu­ßert wer­den kön­nen. Nun­mehr ent­schie­den die Rich­ter in Karls­ru­he anders. Ent­schei­dend sei, so der BGH, dass durch die Zah­lung des Unter­neh­mens des­sen Akti­va tat­säch­lich erhöht wür­den. Zudem sei­en etwai­ge Waren­be­zü­ge – und damit auch Maschi­nen – grund­sätz­lich zu nied­ri­ge­ren Liqui­da­ti­ons­wer­ten anzu­set­zen. Bei gering­wer­ti­gen Ver­brauchs­gü­tern sei ein sol­cher regel­mä­ßig nicht feststellbar.

Im Fall der Insol­venz kann der Geschäfts­füh­rer mit betrag­lich beschränk­tem Haf­tungs­ri­si­ko (Dif­fe­renz­haf­tung) Grund­stü­cke, Maschi­nen, Fahr­zeu­ge und ande­re „hand­fes­te“ Assets für die Gesell­schaft erwer­ben und bezah­len. Jede Zah­lung an Arbeit­neh­mer, Dienst­leis­ter und ganz über­wie­gend auch an Waren­lie­fe­ran­ten führt jedoch zu einer voll­um­fäng­li­chen per­sön­li­chen Haftung.

In der Recht­spre­chung aner­kannt war bis­lang fer­ner, dass eine Haf­tung des Geschäfts­lei­ters ent­fällt, wenn sol­che Zah­lun­gen den sofor­ti­gen Zusam­men­bruch des in einer Insol­venz sanie­rungs­fä­hi­gen Unter­neh­mens ver­hin­dern. Typi­scher­wei­se wur­den hier immer Zah­lun­gen auf Strom‑, Was­­ser- und Heiz­rech­nun­gen genannt (BGH Urteil vom 05.11.2007 Az. II ZR 88/99, Rn. 6).

Auch die Bezah­lung von Ener­­gie­­ver­­­sor­­gungs- und Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen wird immer wie­der genannt und von dem jet­zi­gen Urteil des BGH nicht ver­neint. Nach über­wie­gen­der Ansicht soll dies aber nur gel­ten, wenn tat­säch­lich Sanie­rungs­chan­cen bestehen und das längs­tens für einen Zeit­raum von drei Wochen. Eine Ver­län­ge­rung im Ein­zel­fall wur­de dis­ku­tiert und durch das OLG Ham­burg ­(Urteil vom 25.06.2010, Az. 11 U 133/06) in einem kon­kre­ten Fall auf vier Wochen akzep­tiert. Die Details wer­den wei­ter umstrit­ten blei­ben. Das Argu­ment, die Zah­lun­gen sei­en zur Auf­recht­erhal­tung des Geschäfts­be­trie­bes und zur Erhal­tung der Sanie­rungs­chan­cen im Inter­es­se aller Gläu­bi­ger erfolgt, behebt nicht die Gefahr einer per­sön­li­chen Haf­tung, ins­be­son­de­re dann nicht, wenn die Zah­lun­gen über einen Zeit­raum von vier Wochen hin­aus erfolgten.

Ist es dem Insol­venz­ver­wal­ter bereits gelun­gen, die ange­grif­fe­ne Zah­lung durch Insol­venz­an­fech­tung wie­der zur Mas­se zurück­zu­ho­len, so ent­fällt die Haf­tung des Geschäfts­füh­rers. Falls nicht, kann sich der Geschäfts­füh­rer den Anfech­tungs­an­spruch Zug um Zug gegen Zah­lung abtre­ten lassen.

Der Geschäfts­füh­rer haf­tet nicht, wenn die Zah­lun­gen zu einer Zeit erfolg­ten, zu der er bereits von sei­nem Amt abbe­ru­fen war oder es nie­der­ge­legt hat­te. Auf die Ein­tra­gung im Han­dels­re­gis­ter kommt es nicht an. Auch kann der Anspruch aus § 64 Abs.1 GmbHG ver­jährt sein, wenn die Zah­lung schon län­ger als fünf Jah­re zurückliegt.

Hilft die D&O‑Versicherung noch?

In der Ver­gan­gen­heit konn­ten sich Geschäfts­füh­rer in der Regel dar­auf ver­las­sen, dass im Zwei­fel die zu ihren Guns­ten abge­schlos­se­ne D&O‑Versicherung den Haf­tungs­scha­den aus einem gesetz­li­chen Haft­pflicht­an­spruch regu­liert. Aller­dings nur, wenn dem Organ kei­ne wis­sent­li­che Pflicht­ver­let­zung bzw. Vor­satz nach­zu­wei­sen war. Die meis­ten Geschäfts­füh­rer ken­nen im Übri­gen die Haf­tungs­norm des §64 Abs.1 GmbHG nicht bzw. gehen per se davon aus, dass die Ver­si­che­rung die wesent­li­chen Risi­ken aus der Geschäfts­füh­rung abdeckt. Umso über­rasch­ter sind sie, wenn die D&O‑Versicherung aus­ge­rech­net im Fal­le einer Haf­tungs­inan­spruch­nah­me aus §64 Abs.1 GmbHG kei­nen Ver­si­che­rungs­schutz gewährt.

Am 1. April 2016 ist dazu ein Beschluss des OLG Cel­le ergan­gen, in wel­chem sich erst­mals ein Ober­ge­richt der Auf­fas­sung zuneigt, dass die Gel­tend­ma­chung eines Anspruchs aus §64 GmbHG wegen der Beson­der­hei­ten die­ser Haf­tung kei­nen Ver­si­che­rungs­fall im Sin­ne der D&O‑Versicherung dar­stel­le und somit kei­ne Deckung bestehe.

Die­se Kern­aus­sa­ge des Beschlus­ses wur­de nun­mehr durch das Urteil des OLG Düs­sel­dorf vom 20. Juli 2018 (Az. I–4 U 93/16) in glei­cher Wei­se ent­schie­den, was weit­rei­chen­de Aus­wir­kun­gen auf die Regu­lie­rungs­pra­xis der D&O‑Versicherungen haben wird. Im Kern begrün­den bei­de Gerich­te ihr Ent­schei­dungs­er­geb­nis gleich: „Es han­delt sich bei §64 GmbHG nicht um einen gesetz­li­chen Haft­pflicht­an­spruch. Die Vor­schrift des §64 GmbHG dient der Erhal­tung der ver­tei­lungs­fä­hi­gen Ver­mö­gens­mas­se der insol­ven­ten Gesell­schaft im Inter­es­se der Gesamt­heit der Gläu­bi­ger, um soweit wie mög­lich deren gleich­mä­ßi­ge und rang­ge­rech­te Befrie­di­gung zu ermög­li­chen (auch BGH NJW 2000, 668).

Dar­in besteht der ent­schei­den­de Unter­schied zu einem delik­ti­schen Scha­dens­er­satz­an­spruch, weil die Haf­tung aus §64 GmbHG unab­hän­gig davon besteht, ob der Gesell­schaft über­haupt ein Ver­mö­gens­scha­den ent­stan­den ist.

In vie­len Fäl­len ist die Gesell­schaft durch die Zah­lung gera­de von einer Ver­bind­lich­keit befreit wor­den. Es han­delt sich mit­hin bei §64 GmbHG nicht um einen Deliktstat­be­stand, son­dern um eine eigen­stän­di­ge Anspruchs­grund­la­ge bzw. einen „Ersatz­an­spruch eige­ner Art“ (stän­di­ge Rspr. des BGH, vgl.BGH NZG 2011, 624. Dort RZ. 20 m.w.N.).

Bestä­ti­gung der Ver­si­che­rung einholen

Jeder Geschäfts­füh­rer soll­te von sei­nem D&O‑Versicherer die klar­stel­len­de schrift­li­che Bestä­ti­gung ein­ho­len, dass die Haf­tung aus §64 GmbHG mit­ver­si­chert ist. Bei spe­zia­li­sier­ten Mak­lern ist dies schon lan­ge Teil der mit den Ver­si­che­run­gen aus­ge­han­del­ten Ver­si­che­rungs­be­din­gun­gen. Soll­te die D&O‑Versicherung sich zu einer sol­chen Bestä­ti­gung nicht bereit erklä­ren, soll­te die­se been­det und eine neue Ver­si­che­rung abge­schlos­sen wer­den, die die­se Erwei­te­rung beinhaltet.

Im Übri­gen soll­te jeder Geschäfts­füh­rer, des­sen Unter­neh­men sich in der Kri­se befin­det, einen spe­zia­li­sier­ten Rechts­an­walt mit der insol­venz­recht­li­chen Bera­tung betrau­en. Jeder Geschäfts­füh­rer muss – zwin­gend – bereits bei den ers­ten Kri­sen­an­zei­chen Insol­venz­an­trags­grün­de prü­fen und Sanie­rungs­maß­nah­men ein­lei­ten, andern­falls wird er Schwie­rig­kei­ten haben, einer Haf­tung zu entgehen.

Der Geschäfts­füh­rer han­delt nicht schuld­haft im Sin­ne des §64 Abs.1 GmbHG, wenn er zur Klä­rung der Insol­venz­rei­fe der Gesell­schaft den Rat eines unab­hän­gi­gen, qua­li­fi­zier­ten Berufs­trä­gers ein­holt und die­sem Rat fol­gend von der Stel­lung eines Insol­venz­an­tra­ges absieht. Zuvor muss er die­sen über sämt­li­che für die Beur­tei­lung erheb­li­chen Umstän­de infor­mie­ren und eine eige­ne Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le der ihm dar­auf­hin erteil­ten Ant­wort vornehmen.

Die Ver­si­che­rungs­wirt­schaft soll­te die Ver­si­che­rungs­be­din­gun­gen von bestehen­den D&O‑Versicherungen so zu Guns­ten der ver­si­cher­ten Per­so­nen aus­le­gen, dass die §64 GmbHGHaf­tung mit vom Ver­si­che­rungs­schutz umfasst ist. Nicht alle Ver­si­che­rer beru­fen sich auf die oben geschil­der­te Argu­men­ta­ti­on und die in die­sem Zusam­men­hang ergan­ge­nen Urtei­le, son­dern eini­ge sehen die­se Haf­tungs­ri­si­ken von ihren Bedin­gun­gen, ohne aus­drück­li­che Nen­nung des §64 GmbHG, mit umfasst.

Pres­se­mit­tei­lun­gen

Ver­an­stal­tun­gen

News­let­ter

Bücher

Stu­di­en & Leitfäden