Die Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht des Geschäftsführers

Seit­dem das Bun­des­so­zi­al­ge­richt Ende des Jah­res 2015 sei­ne Recht­spre­chung im Hin­blick auf die Vor­aus­set­zun­gen für die Annah­me einer Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht des Geschäfts­füh­rers geän­dert hat, kommt es suk­zes­si­ve – anläss­lich erfolg­ter Betriebs­prü­fun­gen – in eini­gen Unter­neh­men, ins­be­son­de­re Fami­li­en­un­ter­neh­men, zu Regress­be­schei­den der Sozialversicherung.

Bis Ende 2015 konn­ten Fremd­ge­schäfts­füh­rer und Min­­der­heits­­­ge­­sel­l­­schaf­­ter-Geschäfts­­­füh­­rer selbst­stän­dig im sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sin­ne sein und damit einer Bei­trags­pflicht in der Sozi­al­ver­si­che­rung ent­ge­hen, wenn sie nach­wei­sen konn­ten im sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Sin­ne nicht abhän­gig beschäf­tigt zu wer­den. Ins­be­son­de­re für Fami­li­en­ge­sell­schaf­ten wur­den hier Aus­nah­men zuge­las­sen. Die­ser Bei­trag stellt die Ände­rung in der Recht­spre­chung dar und beschäf­tigt sich mit der Fra­ge, wann eine Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht bei einem Geschäfts­füh­rer anzu­neh­men ist und wann nicht.

Über den Bestand einer Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht ent­schei­det die Clea­ring­stel­le der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung im Wege des soge­nann­ten Statusfeststellungverfahrens.

Ergibt die­se Prü­fung, dass der Geschäfts­füh­rer Ange­stell­ter ist, so ist er in der Unfall‑, Kranken‑, Pflege‑, Arbeits­­lo­­sen- und Ren­ten­ver­si­che­rung pflicht­ver­si­chert. Die hier­auf ent­fal­len­den Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge hat die Arbeit­ge­be­rin zur Hälf­te zu tra­gen. Die ande­re Hälf­te trägt der ange­stell­te Geschäfts­füh­rer. In Gän­ze trägt die Arbeit­ge­be­rin die Bei­trä­ge zur gesetz­li­chen Unfall­ver­si­che­rung. Der Selb­stän­di­ge hin­ge­gen muss sich selbst ver­si­chern und auch selbst für sich Bei­trä­ge abführen.

Was aber sind die Kri­te­ri­en, nach denen sich Selbst­stän­dig­keit und abhän­gi­ge Beschäf­ti­gung abgrenzen?
 
Nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV gel­ten als Anhalts­punk­te für die Annah­me einer unselb­stän­di­gen Tätig­keit das Arbei­ten nach Wei­sun­gen und die Ein­glie­de­rung in die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on der Arbeit­ge­be­rin. Unpro­ble­ma­tisch ist eine sol­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit bei Arbeit­neh­mern anzu­neh­men, die dem Direk­ti­ons­recht der Arbeit­ge­be­rin unter­fal­len. So ein­fach ist es bei geschäfts­füh­ren­den Gesell­schaf­tern nicht: Hier geht es weni­ger dar­um, inwie­weit sie Wei­sun­gen des Unter­neh­mens unter­lie­gen, als viel­mehr um die Fra­ge, inwie­weit sie Ein­fluss auf die Gesell­schaft selbst, ins­be­son­de­re bei der Durch­set­zung ihrer Vor­stel­lun­gen, neh­men kön­nen. Anders als beim Geschäfts­füh­rer, der kei­ne Gesell­schafts­an­tei­le hält und daher regel­mä­ßig den Beschlüs­sen der Gesell­schaf­ter unter­liegt, kann der Geschäfts­füh­rer, der als Mit­ge­sell­schaf­ter an den Beschluss­fas­sun­gen teil­nimmt, Ein­fluss nehmen.

Bei für das Fami­li­en­un­ter­neh­men als Geschäfts­füh­rer täti­gen Fami­li­en­an­ge­hö­ri­gen, die selbst über kei­ne Gesell­schafts­an­tei­le ver­füg­ten, sah die Recht­spre­chung der Sozi­al­ge­rich­te bis zum Som­mer 2012 es noch als aus­rei­chend an, wenn der Geschäfts­füh­rer nach­wei­sen konn­te, dass er zwar grund­sätz­lich den Wei­sun­gen der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung unter­liegt, tat­säch­lich die­se aber von ihrem Wei­sungs­recht auf­grund sei­ner beson­de­ren Bran­chen­kennt­nis­se und sei­nes Know-hows kei­nen Gebrauch macht, er mit­hin frei schal­ten und wal­ten kann. In man­chen Fäl­len bejah­te die Recht­spre­chung die Selbst­stän­dig­keit auch dann, wenn die Beschäf­ti­gung des Geschäfts­füh­rers durch „fami­li­en­haf­te Rück­sicht­nah­me“ geprägt war.

Die­se doch sehr weit­ge­hen­de Anschau­ung änder­te das Bun­des­so­zi­al­ge­richt im Jahr 2012 (BSG, Urteil vom 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R) ab: Allein der Ver­zicht der Gesell­schaf­ter auf die Aus­übung des Wei­sungs­rechts soll­te ab sofort nicht mehr genü­gen. Die Recht­spre­chung erkann­te, dass es den Gesell­schaf­tern den­noch jeder­zeit mög­lich war, den Ver­zicht auf das Wei­sungs­recht zu wider­ru­fen. Die­se jeder­zei­ti­ge Wider­rufs­mög­lich­keit wider­sprach dem Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht inso­weit, als dass die­ses eine Ver­läss­lich­keit sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­cher Tat­be­stän­de voraussetzt.

Die hier­auf fol­gen­den Ver­su­che, die Wei­sungs­un­ab­hän­gig­keit von Geschäfts­füh­rern dadurch her­bei­zu­füh­ren, die­sen im Geschäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag ein Veto­recht gegen Ent­schei­dun­gen der Gesell­schaf­ter ein­zu­räu­men oder die (übri­gen) Gesell­schaf­ter der im Wege von Stimm­bin­dungs­ver­trä­gen zu ver­pflich­ten, nicht gegen den Geschäfts­füh­rer abzu­stim­men, erkann­te das Bun­des­so­zi­al­ge­richt in sei­nen am 11.11.2015 ergan­ge­nen Ent­schei­dun­gen nicht als aus­rei­chend an.

Wann aber ist ein geschäfts­füh­ren­der Gesell­schaf­ter als selbst­stän­dig zu erach­ten? Unpro­ble­ma­tisch selbst­stän­dig ist der geschäfts­füh­ren­de Gesell­schaf­ter, der min­des­tens 50 Pro­zent der Gesell­schafts­an­tei­le hält. Er ist in der Lage, allein kraft sei­ner Antei­le maß­geb­li­chen Ein­fluss auf die Geschi­cke der Gesell­schaft zu nehmen.

Anders ist es beim Min­­der­heits­­­ge­­sel­l­­schaf­­ter-Geschäfts­­­füh­­rer oder Fremd­ge­schäfts­füh­rer. Man­gels ent­spre­chen­der Mehr­heit in der Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung wird ein Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter zunächst zwar Ein­fluss auf die Geschi­cke der Gesell­schaft haben, aber kei­nen grundlegenden.
Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts ist nur dann von einer aus­rei­chen­den Rechts­macht des Min­­der­hei­­ten­­ge­­sel­l­­schaf­­ter-Geschäfts­­­füh­­rers oder Fremd­ge­schäfts­füh­rers aus­zu­ge­hen, wenn deren Rech­te schon direkt im Gesell­schafts­ver­trag auf­ge­wer­tet werden.

So im Fal­le des Min­­der­heits­­­ge­­sel­l­­schaf­­ter-Geschäfts­­­füh­­rers, wenn zu sei­nen Guns­ten die Sat­zung eine abso­lu­te Sperr­mi­no­ri­tät vor­sieht. Sowohl im Fal­le der Anteils­mehr­heit als auch in dem der ein­ge­räum­ten abso­lu­ten Sperr­mi­no­ri­tät gilt der geschäfts­füh­ren­de Gesell­schaf­ter als selb­stän­dig, weil die Gesell­schaft dann kei­ne Ent­schei­dun­gen gegen sei­nen Wil­len tref­fen kann. Ins­be­son­de­re kann sie ihn nicht ohne sei­ne eige­ne Zustim­mung vom Amt des Geschäfts­füh­rers abbe­ru­fen. Dies gilt auch dann, wenn der Gesell­schafts­ver­trag eine sta­tua­ri­sche Stimm­bin­dungs­ver­ein­ba­rung ent­hält, mit der sich die Gesell­schaf­ter ver­pflich­ten, nur ein­heit­lich abzu­stim­men. Auch der Fremd­ge­schäfts­füh­rer kann sei­ne Abbe­ru­fung ver­mei­den, wenn ihm durch den Gesell­schafts­ver­trag ein Veto­recht gegen Beschlüs­se der Gesell­schaf­ter zuge­stan­den wird. In die­sen Fäl­len übt der Geschäfts­füh­rer maß­geb­li­chen Ein­fluss auf die Gesell­schaft aus.

Aber auch, wenn der geschäfts­füh­ren­de Gesell­schaf­ter nicht über min­des­tens 50 Pro­zent der Antei­le ver­fügt und ihm auch kei­ne Sperr­mi­no­ri­tät ein­ge­räumt wur­de, bedeu­tet dies im Ergeb­nis noch nicht, dass er des­we­gen auto­ma­tisch der Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht unter­liegt. Frag­lich ist, ob der Geschäfts­füh­rer wie ein Selbst­stän­di­ger frei über Ort, Zeit, Art und Dau­er sei­ner Tätig­keit bestim­men kann. Beson­de­res Augen­merk liegt dabei dar­auf, inwie­weit der Geschäfts­füh­rer den Wei­sun­gen der Gesell­schaf­ter unter­wor­fen ist.

Die Clea­ring­stel­le hat hier eine Abwä­gung vor­zu­neh­men, zu der sie regel­mä­ßig das tat­säch­lich Geleb­te aus­for­schen aber auch die zugrun­de lie­gen­den Ver­trä­ge ein­se­hen wird. Daher soll­te der geschäfts­füh­ren­de Gesell­schaf­ter, der nicht über die Hälf­te der Gesell­schafts­an­tei­le ver­fügt und dem auch kei­ne Sperr­mi­no­ri­tät obliegt, sowohl im Gesell­schafts­ver­trag als auch in dem Geschäfts­füh­rer­ver­trag mit Rech­ten ver­se­hen wer­den, wel­che die Selb­stän­dig­keit sei­ner Tätig­keit unterstreichen.

Die­se wird vor allem dann deut­lich, wenn dem geschäfts­füh­ren­den Min­der­heits­ge­sell­schaf­ter in dem Gesell­schafts­ver­trag das Recht ein­ge­räumt wird, sei­ne Antei­le jeder­zeit und ohne Begrün­dung ver­äu­ßern zu dür­fen. Auch der Umstand, dass er als Geschäfts­füh­rer kei­ner Zustim­mung der Gesell­schaf­ter zu gewis­sen Geschäf­ten bedarf, er über­dies ein­zel­ver­tre­tungs­be­rech­tigt und vom Selbst­kon­tra­hie­rungs­ver­bot (§ 181 BGB) befreit ist, sind wich­ti­ge Indi­zi­en. Gleich­sam die nament­li­che Nen­nung des Geschäfts­füh­rers im Gesell­schafts­ver­trag unter­streicht die bedeu­ten­de Stel­lung des Minderheitsgesellschafters.

Neben der ent­spre­chen­den Gestal­tung des Gesell­schafts­ver­tra­ges soll­te auch der Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trag vor­se­hen, dass dem Geschäfts­füh­rer nicht ordent­lich, son­dern nur außer­or­dent­lich, also aus wich­ti­gem Grund, gekün­digt wer­den darf, er über Art, Zeit, Ort und Dau­er sei­ner Tätig­keit frei bestim­men kann und es ihm obliegt, sei­nen Urlaub frei zu pla­nen. Um die Selbst­stän­dig­keit und damit die Pflicht zur eige­nen Absi­che­rung zu unter­strei­chen, könn­te der Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trag auch eine Klau­sel ent­hal­ten, nach der der Geschäfts­füh­rer wäh­rend sei­nes Urlaubs kei­ne Ver­gü­tung erhält und ihm zudem auf­ge­ge­ben wird, sich selbst gegen die Risi­ken von Berufs­un­fä­hig­keit, Alter, Krank­heit und Unfall abzu­si­chern. Ent­spre­chend einem Selbst­stän­di­gen muss auch die Ver­gü­tung wider­spie­geln, dass der Geschäfts­füh­rer ein wirt­schaft­li­ches Risi­ko trägt. Die Fest­le­gung auf ein Fix­ge­halt sprä­che gegen die Annah­me einer Selbst­stän­dig­keit. Viel­mehr muss die Ver­gü­tung im Wesent­li­chen vom Erfolg des Unter­neh­mens abhängen.

Wann ist die Bean­tra­gung eines Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­rens gebo­ten? Die Bean­tra­gung eines sol­chen Ver­fah­rens bei der Clea­ring­stel­le der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung nach § 7a SGB IV drängt sich bei mit­ar­bei­ten­den engen Ange­hö­ri­gen von Unter­neh­mern und bei geschäfts­füh­ren­den Gesell­schaf­tern auf. Hier macht es jeden­falls Sinn, gleich zu Beginn der Geschäfts­füh­rer­tä­tig­keit die Durch­füh­rung eines Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­rens zu bean­tra­gen, weil die Bei­trags­pflicht, soll­te die Prü­fung die­se fest­stel­len, erst ab dem Zeit­punkt der Ent­schei­dung ent­steht. Die­sem spä­te­ren Beginn hat der Geschäfts­füh­rer aber zuzu­stim­men und sich für die Zwi­schen­zeit selbst zu ver­si­chern. Fin­det ein Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren zu Beginn der Beschäf­ti­gung nicht statt und ergibt sich erst im Rah­men einer spä­te­ren Betriebs­prü­fung, dass der geschäfts­füh­ren­de Gesell­schaf­ter sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich als Ange­stell­ter zu wer­ten ist, so sind die Bei­trä­ge rück­wir­kend bis zum Zeit­punkt der Beschäf­ti­gungs­auf­nah­me zu zah­len. Vor dem Hin­ter­grund der Dau­er des Ver­wal­tungs­ver­fah­rens stellt sich das Unter­neh­men also im Fal­le einer sofor­ti­gen Bean­tra­gung der Durch­füh­rung eines Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­ren wirt­schaft­lich besser.

Für die sofor­ti­ge Durch­füh­rung eines Sta­tus­fest­stel­lungs­ver­fah­rens spricht aus der Sicht des Unter­neh­mens über­dies, dass es hier­durch dem Risi­ko begeg­nen kann, am Ende einer spä­te­ren Betriebs­prü­fung der Sozi­al­ver­si­che­rung sonst die gesam­ten Sozi­al­ver­si­che­rungs­be­trä­ge, nicht nur die hälf­ti­gen, zu schul­den. Nach § 28e SGB IV schul­det der Arbeit­ge­ber näm­lich den Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag. Aus die­sem Grund wird die Ein­zugs­stel­le, wel­che den Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trag ein­zieht, wäh­rend des gesam­ten Ver­fah­rens aus­schließ­lich gegen die Gesell­schaft vor­ge­hen. Zwar hat der Arbeit­ge­ber gegen­über dem Arbeit­neh­mer, und so wäre der geschäfts­füh­ren­de Gesell­schaf­ter – bei dem die Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht fest­ge­stellt wur­de – zu behan­deln, gemäß § 28g Satz 1 SGB IV im Innen­ver­hält­nis einen Anspruch auf den vom Beschäf­tig­ten zu tra­gen­den Teil des Gesamt­so­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trags. Aller­dings schränkt S. 2 ein, dass die­ser Anspruch nur als Abzug vom zu zah­len­den Arbeits­ent­gelt gel­tend gemacht wer­den kann. Ein in der Ver­gan­gen­heit unter­blie­be­ner Abzug darf nur bei den nächs­ten drei Ent­gelt­zah­lun­gen nach­ge­holt wer­den (S. 3). Da hier­bei auch die Pfän­dungs­frei­gren­zen ein­zu­hal­ten sind, wird das Unter­neh­men in aller Regel nicht sei­nen gesam­ten Erstat­tungs­an­spruch durch­set­zen kön­nen. Sofern das Ver­trags­ver­hält­nis mit dem Geschäfts­füh­rer schon ein Ende gefun­den hat, wird für das Unter­neh­men gar kei­ne Betei­li­gung des ehe­ma­li­gen Geschäfts­füh­rers mehr mög­lich sein. Schließ­lich ist eine Nach­ho­lung durch Abzug mit „künf­ti­gen“ Ent­gelt­zah­lun­gen nicht mehr mög­lich. Das wirt­schaft­li­che Risi­ko einer nicht erfolg­ten Sta­tus­fest­stel­lung trägt damit letzt­lich zual­ler­erst das Unternehmen.

RA Micha­el Kothes, Part­ner, Fach­an­walt für Arbeits,-Medizin- und Sozialrecht

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