Seitdem das Bundessozialgericht Ende des Jahres 2015 seine Rechtsprechung im Hinblick auf die Voraussetzungen für die Annahme einer Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers geändert hat, kommt es sukzessive – anlässlich erfolgter Betriebsprüfungen – in einigen Unternehmen, insbesondere Familienunternehmen, zu Regressbescheiden der Sozialversicherung.

Über den Bestand einer Sozialversicherungspflicht entscheidet die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung im Wege des sogenannten Statusfeststellungverfahrens.

Ergibt diese Prüfung, dass der Geschäftsführer Angestellter ist, so ist er in der Unfall-, Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Rentenversicherung pflichtversichert. Die hierauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge hat die Arbeitgeberin zur Hälfte zu tragen. Die andere Hälfte trägt der angestellte Geschäftsführer. In Gänze trägt die Arbeitgeberin die Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung. Der Selbständige hingegen muss sich selbst versichern und auch selbst für sich Beiträge abführen.

Was aber sind die Kriterien, nach denen sich Selbstständigkeit und abhängige Beschäftigung abgrenzen?
 
Nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV gelten als Anhaltspunkte für die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit das Arbeiten nach Weisungen und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Arbeitgeberin. Unproblematisch ist eine solche Weisungsgebundenheit bei Arbeitnehmern anzunehmen, die dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin unterfallen. So einfach ist es bei geschäftsführenden Gesellschaftern nicht: Hier geht es weniger darum, inwieweit sie Weisungen des Unternehmens unterliegen, als vielmehr um die Frage, inwieweit sie Einfluss auf die Gesellschaft selbst, insbesondere bei der Durchsetzung ihrer Vorstellungen, nehmen können. Anders als beim Geschäftsführer, der keine Gesellschaftsanteile hält und daher regelmäßig den Beschlüssen der Gesellschafter unterliegt, kann der Geschäftsführer, der als Mitgesellschafter an den Beschlussfassungen teilnimmt, Einfluss nehmen.

Bei für das Familienunternehmen als Geschäftsführer tätigen Familienangehörigen, die selbst über keine Gesellschaftsanteile verfügten, sah die Rechtsprechung der Sozialgerichte bis zum Sommer 2012 es noch als ausreichend an, wenn der Geschäftsführer nachweisen konnte, dass er zwar grundsätzlich den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegt, tatsächlich diese aber von ihrem Weisungsrecht aufgrund seiner besonderen Branchenkenntnisse und seines Know-hows keinen Gebrauch macht, er mithin frei schalten und walten kann. In manchen Fällen bejahte die Rechtsprechung die Selbstständigkeit auch dann, wenn die Beschäftigung des Geschäftsführers durch „familienhafte Rücksichtnahme“ geprägt war.

Diese doch sehr weitgehende Anschauung änderte das Bundessozialgericht im Jahr 2012 (BSG, Urteil vom 29.08.2012, B 12 KR 25/10 R) ab: Allein der Verzicht der Gesellschafter auf die Ausübung des Weisungsrechts sollte ab sofort nicht mehr genügen. Die Rechtsprechung erkannte, dass es den Gesellschaftern dennoch jederzeit möglich war, den Verzicht auf das Weisungsrecht zu widerrufen. Diese jederzeitige Widerrufsmöglichkeit widersprach dem Sozialversicherungsrecht insoweit, als dass dieses eine Verlässlichkeit sozialversicherungsrechtlicher Tatbestände voraussetzt.

Die hierauf folgenden Versuche, die Weisungsunabhängigkeit von Geschäftsführern dadurch herbeizuführen, diesen im Geschäftsführeranstellungsvertrag ein Vetorecht gegen Entscheidungen der Gesellschafter einzuräumen oder die (übrigen) Gesellschafter der im Wege von Stimmbindungsverträgen zu verpflichten, nicht gegen den Geschäftsführer abzustimmen, erkannte das Bundessozialgericht in seinen am 11.11.2015 ergangenen Entscheidungen nicht als ausreichend an.

Wann aber ist ein geschäftsführender Gesellschafter als selbstständig zu erachten? Unproblematisch selbstständig ist der geschäftsführende Gesellschafter, der mindestens 50 Prozent der Gesellschaftsanteile hält. Er ist in der Lage, allein kraft seiner Anteile maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft zu nehmen.

Anders ist es beim Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer oder Fremdgeschäftsführer. Mangels entsprechender Mehrheit in der Gesellschafterversammlung wird ein Minderheitsgesellschafter zunächst zwar Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft haben, aber keinen grundlegenden.
Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ist nur dann von einer ausreichenden Rechtsmacht des Minderheitengesellschafter-Geschäftsführers oder Fremdgeschäftsführers auszugehen, wenn deren Rechte schon direkt im Gesellschaftsvertrag aufgewertet werden.

So im Falle des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers, wenn zu seinen Gunsten die Satzung eine absolute Sperrminorität vorsieht. Sowohl im Falle der Anteilsmehrheit als auch in dem der eingeräumten absoluten Sperrminorität gilt der geschäftsführende Gesellschafter als selbständig, weil die Gesellschaft dann keine Entscheidungen gegen seinen Willen treffen kann. Insbesondere kann sie ihn nicht ohne seine eigene Zustimmung vom Amt des Geschäftsführers abberufen. Dies gilt auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag eine statuarische Stimmbindungsvereinbarung enthält, mit der sich die Gesellschafter verpflichten, nur einheitlich abzustimmen. Auch der Fremdgeschäftsführer kann seine Abberufung vermeiden, wenn ihm durch den Gesellschaftsvertrag ein Vetorecht gegen Beschlüsse der Gesellschafter zugestanden wird. In diesen Fällen übt der Geschäftsführer maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft aus.

Aber auch, wenn der geschäftsführende Gesellschafter nicht über mindestens 50 Prozent der Anteile verfügt und ihm auch keine Sperrminorität eingeräumt wurde, bedeutet dies im Ergebnis noch nicht, dass er deswegen automatisch der Sozialversicherungspflicht unterliegt. Fraglich ist, ob der Geschäftsführer wie ein Selbstständiger frei über Ort, Zeit, Art und Dauer seiner Tätigkeit bestimmen kann. Besonderes Augenmerk liegt dabei darauf, inwieweit der Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafter unterworfen ist.

Die Clearingstelle hat hier eine Abwägung vorzunehmen, zu der sie regelmäßig das tatsächlich Gelebte ausforschen aber auch die zugrunde liegenden Verträge einsehen wird. Daher sollte der geschäftsführende Gesellschafter, der nicht über die Hälfte der Gesellschaftsanteile verfügt und dem auch keine Sperrminorität obliegt, sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch in dem Geschäftsführervertrag mit Rechten versehen werden, welche die Selbständigkeit seiner Tätigkeit unterstreichen.

Diese wird vor allem dann deutlich, wenn dem geschäftsführenden Minderheitsgesellschafter in dem Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt wird, seine Anteile jederzeit und ohne Begründung veräußern zu dürfen. Auch der Umstand, dass er als Geschäftsführer keiner Zustimmung der Gesellschafter zu gewissen Geschäften bedarf, er überdies einzelvertretungsberechtigt und vom Selbstkontrahierungsverbot (§ 181 BGB) befreit ist, sind wichtige Indizien. Gleichsam die namentliche Nennung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag unterstreicht die bedeutende Stellung des Minderheitsgesellschafters.

Neben der entsprechenden Gestaltung des Gesellschaftsvertrages sollte auch der Geschäftsführerdienstvertrag vorsehen, dass dem Geschäftsführer nicht ordentlich, sondern nur außerordentlich, also aus wichtigem Grund, gekündigt werden darf, er über Art, Zeit, Ort und Dauer seiner Tätigkeit frei bestimmen kann und es ihm obliegt, seinen Urlaub frei zu planen. Um die Selbstständigkeit und damit die Pflicht zur eigenen Absicherung zu unterstreichen, könnte der Geschäftsführerdienstvertrag auch eine Klausel enthalten, nach der der Geschäftsführer während seines Urlaubs keine Vergütung erhält und ihm zudem aufgegeben wird, sich selbst gegen die Risiken von Berufsunfähigkeit, Alter, Krankheit und Unfall abzusichern. Entsprechend einem Selbstständigen muss auch die Vergütung widerspiegeln, dass der Geschäftsführer ein wirtschaftliches Risiko trägt. Die Festlegung auf ein Fixgehalt spräche gegen die Annahme einer Selbstständigkeit. Vielmehr muss die Vergütung im Wesentlichen vom Erfolg des Unternehmens abhängen.

Wann ist die Beantragung eines Statusfeststellungsverfahrens geboten? Die Beantragung eines solchen Verfahrens bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung nach § 7a SGB IV drängt sich bei mitarbeitenden engen Angehörigen von Unternehmern und bei geschäftsführenden Gesellschaftern auf. Hier macht es jedenfalls Sinn, gleich zu Beginn der Geschäftsführertätigkeit die Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens zu beantragen, weil die Beitragspflicht, sollte die Prüfung diese feststellen, erst ab dem Zeitpunkt der Entscheidung entsteht. Diesem späteren Beginn hat der Geschäftsführer aber zuzustimmen und sich für die Zwischenzeit selbst zu versichern. Findet ein Statusfeststellungsverfahren zu Beginn der Beschäftigung nicht statt und ergibt sich erst im Rahmen einer späteren Betriebsprüfung, dass der geschäftsführende Gesellschafter sozialversicherungsrechtlich als Angestellter zu werten ist, so sind die Beiträge rückwirkend bis zum Zeitpunkt der Beschäftigungsaufnahme zu zahlen. Vor dem Hintergrund der Dauer des Verwaltungsverfahrens stellt sich das Unternehmen also im Falle einer sofortigen Beantragung der Durchführung eines Statusfeststellungsverfahren wirtschaftlich besser.

Für die sofortige Durchführung eines Statusfeststellungsverfahrens spricht aus der Sicht des Unternehmens überdies, dass es hierdurch dem Risiko begegnen kann, am Ende einer späteren Betriebsprüfung der Sozialversicherung sonst die gesamten Sozialversicherungsbeträge, nicht nur die hälftigen, zu schulden. Nach § 28e SGB IV schuldet der Arbeitgeber nämlich den Gesamtsozialversicherungsbeitrag. Aus diesem Grund wird die Einzugsstelle, welche den Gesamtsozialversicherungsbeitrag einzieht, während des gesamten Verfahrens ausschließlich gegen die Gesellschaft vorgehen. Zwar hat der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer, und so wäre der geschäftsführende Gesellschafter – bei dem die Sozialversicherungspflicht festgestellt wurde – zu behandeln, gemäß § 28g Satz 1 SGB IV im Innenverhältnis einen Anspruch auf den vom Beschäftigten zu tragenden Teil des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. Allerdings schränkt S. 2 ein, dass dieser Anspruch nur als Abzug vom zu zahlenden Arbeitsentgelt geltend gemacht werden kann. Ein in der Vergangenheit unterbliebener Abzug darf nur bei den nächsten drei Entgeltzahlungen nachgeholt werden (S. 3). Da hierbei auch die Pfändungsfreigrenzen einzuhalten sind, wird das Unternehmen in aller Regel nicht seinen gesamten Erstattungsanspruch durchsetzen können. Sofern das Vertragsverhältnis mit dem Geschäftsführer schon ein Ende gefunden hat, wird für das Unternehmen gar keine Beteiligung des ehemaligen Geschäftsführers mehr möglich sein. Schließlich ist eine Nachholung durch Abzug mit „künftigen“ Entgeltzahlungen nicht mehr möglich. Das wirtschaftliche Risiko einer nicht erfolgten Statusfeststellung trägt damit letztlich zuallererst das Unternehmen.

RA Michael Kothes, Partner, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Fachanwalt für Sozialrecht, Fachanwalt für Insolvenz- und Sanierungsrecht