D&O Ver­si­che­run­gen und die Coro­­na-Pan­­de­­mie – unver­zicht­bar, aber neu­er­dings schwer zu erhalten

Die D&O Ver­si­che­rung in der Coro­­na-Pan­­de­­mie ist ver­gleich­bar mit der Ele­men­tar­scha­dens­ver­si­che­rung in der Kli­ma­kri­se. Die­je­ni­gen Unter­neh­men mit einem hohen Risi­ko, gleich­zu­set­zen mit einer schlech­ten Boni­tät, bekom­men kei­ne oder nur sehr teu­re Poli­cen, die unter Umstän­den Haf­tungs­aus­schlüs­se ent­hal­ten. Noch vor zwei Jah­ren unter­bo­ten sich die Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men bei ihrer Prä­mi­en­ge­stal­tung. Das ist vor­bei und jede bestehen­de Ver­si­che­rung wird spä­tes­tens bei Ablauf der Lauf­zeit auf den Prüf­stand gestellt. Geschäfts­lei­ter leh­nen sich häu­fig ent­spannt zurück, wenn sie wis­sen, dass eine D&O Ver­si­che­rung besteht. Den ein­zi­gen Fall­schirm nicht zu prü­fen, der vor dem per­sön­li­chen finan­zi­el­len Absturz schützt, ist leichtsinnig.

A. Unter­schied­li­che Prin­zi­pi­en des Versicherungsschutzes

In Deutsch­land ken­nen wir bei unse­ren typi­schen Haft­pflicht­ver­si­che­run­gen nur das Ver­­­stoß-Prin­­zip. Die D&O Ver­si­che­rung unter­liegt dage­gen, aus dem angel­säch­si­schen Raum stam­mend, dem Claims-Made-Prin­­zip. Hier gibt es wesent­li­che Unter­schie­de, die sich auf den Ver­si­che­rungs­schutz aus­wir­ken können.

  1. Claims-Made-Prin­­zip

Kern die­ses Prin­zips ist, dass als Ver­si­che­rungs­fall die Anspruchs­er­he­bung durch Drit­te wäh­rend der mate­ri­el­len Ver­trags­lauf­zeit (samt Nach­mel­de­frist) defi­niert wird, und zwar zur zeit­li­chen Abgren­zung des Ver­si­che­rungs­schut­zes. Das bedeu­tet, dass der Scha­den im Sin­ne der D&O Ver­si­che­rung dann vor­liegt, wenn der Geschäfts­lei­ter im Regel­fall durch die Gesell­schaft auf Scha­dens­er­satz (z.B. nach § 43 Abs. 2 GmbHG, § 15 b Abs. 4 InsO oder § 93 Abs. 2 AktG) in Anspruch genom­men wird. Da kei­ne bei Abschluss der Ver­si­che­rung bekann­ten Rechts­ver­stö­ße ver­si­chert wer­den kön­nen, muss auch das schä­di­gen­de Ereig­nis in der Ver­trags­lauf­zeit (samt Rück­wärts­de­ckung) lie­gen. Eine sog. Rück­wärts­de­ckung kann nur für bei Ver­trags­ab­schluss unbe­kann­te Ver­stö­ße abge­schlos­sen werden.

Die Unternehmens‑D&O‑Versicherung ist eine Ver­si­che­rung für frem­de Rech­nung, bei der das Unter­neh­men der Ver­si­che­rungs­neh­mer (und somit der Ver­trags­part­ner) ist und die Geschäfts­lei­ter die ver­si­cher­ten Personen.

2. Ver­­­stoß-Prin­­zip

Nach dem Ver­­­stoß-Prin­­zip defi­niert sich dage­gen der Ver­si­che­rungs­fall nicht nach dem Zeit­punkt des Scha­dens­er­eig­nis­ses, son­dern nach dem von dem Ver­si­che­rungs­neh­mer gesetz­ten oder von ihm ver­tre­te­nen Haf­tungs­grund, also dem Rechts­ver­stoß. Mit­hin spielt der Zeit­punkt der Gel­tend­ma­chung von Ansprü­chen durch Drit­te für den Ver­si­che­rungs­fall kei­ne Rol­le. Auch bei Ver­si­che­run­gen nach dem Ver­­­stoß-Prin­­zip kann es Nach­mel­de­fris­ten (z.B. nach Been­di­gung des Ver­si­che­rungs­ver­tra­ges) geben, die zu beach­ten sind. Die­se sind übli­cher­wei­se per­sön­li­che Ver­si­che­run­gen, bei denen der Ver­si­che­rungs­neh­mer und die ver­si­cher­te Per­son, anders als bei der Unternehmens‑D&O‑Versicherung, iden­tisch sind.

B. Bei­spie­le

Wie sich der Ver­si­che­rungs­schutz nach dem Claims-Made-Prin­­zip in der Pra­xis aus­wir­ken kann, soll im Fol­gen­den anhand aus­ge­wähl­ter Bei­spie­le erläu­tert werden.

  1. Ein­tritt als Geschäfts­lei­ter in eine Gesell­schaft, die im lau­fen­den Jahr bereits einen Scha­dens­fall hatte

Bei der D&O Ver­si­che­rung nach dem Claims-Made-Prin­­zip han­delt es sich um eine Ver­si­che­rung der gesam­ten Geschäfts­lei­tung. Der neu hin­zu­tre­ten­de Geschäfts­lei­ter muss anhand der Ver­si­che­rungs­po­li­ce prü­fen, ob der Scha­dens­fall die Ver­si­che­rungs­sum­me für die lau­fen­de Ver­si­che­rungs­pe­ri­ode bereits auf­ge­braucht hat und somit, trotz bestehen­der D&O Ver­si­che­rung, kein Ver­si­che­rungs­schutz mehr besteht. Unter Umstän­den kann die Ver­si­che­rung durch ein Zusatz­li­mit auf­ge­stockt werden.

2. Aus­schei­den des Geschäftsleiters

In die­sem Fall bestehen gleich meh­re­re Risi­ken. Zum einen kann der aus­schei­den­de Geschäfts­lei­ter kei­nen Ein­fluss mehr auf den Bestand der Ver­si­che­rung neh­men. Er könn­te somit die Kün­di­gung der Ver­si­che­rung durch die übri­gen Geschäfts­lei­ter weder ver­hin­dern, noch wür­de er davon erfah­ren. Sein Ver­si­che­rungs­schutz wür­de dadurch even­tu­ell beeinträchtigt.

Zum ande­ren kann der aus­schei­den­de Geschäfts­lei­ter von dem Ver­si­che­rungs­schutz, je nach Aus­ge­stal­tung des Bedin­gungs­wer­kes, nicht mehr umfasst sein. Da er nicht mehr Geschäfts­lei­ter ist, ist er auch nicht mehr ver­si­cher­te Per­son. Wenn nun­mehr sei­ne Inan­spruch­nah­me erst nach sei­nem Aus­schei­den erfolgt, besteht das Risi­ko, dass die Ver­si­che­rung die Deckung ver­sagt, da er im Zeit­punkt des Scha­dens (Claims-Made) nicht mehr unter den Ver­si­che­rungs­schutz der Poli­ce fiel.

Der Geschäfts­lei­ter muss die­se Risi­ken durch ent­spre­chen­de Bestä­ti­gun­gen des Unter­neh­mens (Auf­recht­erhal­tung des Ver­si­che­rungs­schut­zes) und der Ver­si­che­rung (Deckung auch bei Inan­spruch­nah­me nach Aus­schei­den und Gel­tung der Nach­mel­de­frist) begeg­nen und soll­te sich die gesam­te Poli­ce als Kopie aus­hän­di­gen lassen.

3. Nach­mel­de­fris­ten

Da Ver­jäh­rungs­re­ge­lun­gen tückisch sind, soll­te die längst mög­li­che, am bes­ten eine zeit­lich unbe­grenz­te Nach­mel­de­frist von Schä­den ver­ein­bart sein. Schwer zu ver­han­deln, aber die Mühe wert.

4. Die Insol­venz als unbe­re­chen­ba­res Ereignis

Auch in der Insol­venz, also nach Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens, ver­liert der Geschäfts­lei­ter die Hoheit über den Bestand der D&O Ver­si­che­rung an den Insol­venz­ver­wal­ter. Die Insol­venz ist einer der Haupt­leis­tungs­fäl­le der D&O Ver­si­che­rung und für die Geschäfts­lei­tung von exis­ten­zi­el­ler Bedeu­tung. Soll­te der Insol­venz­ver­wal­ter die Zah­lung der Prä­mie nach Erhalt einer qua­li­fi­zier­ten Mah­nung unter­las­sen, besteht das Risi­ko, dass die Nach­mel­de­frist ent­fällt und die Geschäfts­lei­ter ohne Ver­si­che­rungs­schutz für Sach­ver­hal­te ste­hen, die bei ord­nungs­ge­mä­ßer Zah­lung der Poli­ce ver­si­chert gewe­sen wären. Jetzt mag eine Scha­dens­er­satz­pflicht gegen den Insol­venz­ver­wal­ter nahe lie­gen, aber nach der Recht­spre­chung wohl nicht für die Geschäfts­lei­ter, son­dern allen­falls für Insol­venz­gläu­bi­ger, die durch den Weg­fall der Poli­ce geschä­digt wurden.

Die Geschäfts­lei­ter soll­ten in einer Insol­venz dar­auf ach­ten, dass die D&O Poli­ce unter Erhalt der Nach­mel­de­fris­ten Bestand hat. Güns­tig sind auch Poli­cen, die wäh­rend der Insol­venz nicht auto­ma­tisch erlö­schen oder der Ver­si­che­rung ein Kün­di­gungs­recht gewäh­ren, da die­se gege­be­nen­falls auch in einem Eigen­ver­wal­tungs­ver­fah­ren Schutz bieten.

5. Deckungs­ein­schluss des § 15 b Abs. 4 InsO als Nach­fol­ger des § 64 S. 1 GmbHG

Lan­ge herrsch­te Streit über die Rechts­na­tur des Anspruchs aus § 64 S. 1 GmbHG. Die Ver­si­che­run­gen stell­ten sich wie­der­holt auf den Stand­punkt, dass es sich bei § 64 S. 1 GmbHG nicht um einen ver­si­cher­ten Haft­pflicht­an­spruch han­delt mit der Fol­ge, dass Ansprü­che auf Grund die­ser gebräuch­lichs­ten Anspruchs­norm, die jeder Geschäfts­lei­ter als schar­fes Damo­kles­schwert über sich weiß, nicht gedeckt waren. Die Lite­ra­tur hat die­se Pra­xis immer wie­der kri­ti­siert, woge­gen die Ver­si­che­rungs­wirt­schaft Schüt­zen­hil­fe durch das OLG Düs­sel­dorf erhielt, wel­ches deren Rechts­auf­fas­sung bestä­tig­te. Dar­aus folg­te die Pra­xis, dass die Norm des § 64 Abs. 1 GmbHG aus­drück­lich in den Ver­si­che­rungs­be­din­gun­gen auf­ge­nom­men wur­de. Der BGH hat mit Urteil vom 18.11. 2020 – IV ZR 217/19 nun­mehr ent­schie­den, dass es sich bei § 64 Abs. 1 GmbHG um einen Haft­pflicht­an­spruch im Sin­ne der D&O Ver­si­che­rungs­be­din­gun­gen han­delt und damit den Streit fürs ers­te beigelegt.

Nun­mehr wur­de aber die Vor­schrift des § 64 Abs. 1 GmbHG in § 15 b Abs. 4 InsO neu gere­gelt, wodurch sich auch die Zustän­dig­keit inner­halb der BGH-Sena­­te ändert. Um auf Num­mer sicher zu gehen, soll­te des­halb auch § 15 b Abs. 4 InsO wie­der in die Bedin­gungs­wer­ke auf­ge­nom­men wer­den. Man weiß nie wie ein Gericht entscheidet.

6. Die per­sön­li­che D&O Deckung

Es gibt mitt­ler­wei­le Anbie­ter am Markt, die eine per­sön­li­che D&O Ver­si­che­rung nach dem Ver­­­stoß-Prin­­zip ver­trei­ben. Die­se Art Ver­si­che­rung ist für das Unter­neh­men wahr­schein­lich nicht die güns­tigs­te Lösung, ver­mei­det aber vie­le der vor­be­zeich­ne­ten Risi­ken. Üblich sind die­se Art der Ver­si­che­run­gen, aller­dings in redu­zier­tem Umfang, bereits bei der Ver­si­che­rung von Geschäfts­lei­tern in Eigen­ver­wal­tungs­ver­fah­ren. Die Deckungs­sum­me gilt nur für den jewei­li­gen Geschäfts­lei­ter und die­ser ist allei­ni­ger Herr über sei­ne Poli­ce. Die­se Poli­cen bie­ten häu­fig einen ver­gleich­ba­ren Ver­si­che­rungs­schutz wie „nor­ma­le“ D&O Ver­si­che­run­gen und kön­nen indi­vi­du­ell gestal­tet (z.B. Aus­schluss des Selbst­be­halts, inter­na­tio­na­le Deckung, Rechts­schutz etc.) wer­den. Sie kön­nen auch zusätz­lich zu einer Unternehmens‑D&O abge­schlos­sen wer­den. Das Rang­ver­hält­nis der bei­den Ver­si­che­run­gen zuein­an­der ist vor­her indi­vi­du­ell fest­zu­le­gen. Bei Inan­spruch­nah­me meh­re­rer Per­so­nen soll­te dar­auf geach­tet wer­den, dass der Ver­si­che­rungs­schutz nicht nur auf den Haft­an­teil im Innen­ver­hält­nis (da die Mit­glie­der der Geschäfts­lei­tung als Gesamt­schuld­ner haf­ten) beschränkt ist. In die­sem Zusam­men­hang sei noch erwähnt, dass eine zusätz­li­che Straf­rechts­schutz­ver­si­che­rung, die häu­fig nicht Bestand­teil des D&O‑Schutzes ist, eine sinn­vol­le Ergän­zung darstellt.

7. Fazit

D&O Ver­si­che­run­gen sind und blei­ben unab­kömm­lich. Dabei bleibt für den ein­zel­nen Geschäfts­lei­ter bei der Unternehmens‑D&O ein nicht uner­heb­li­ches Risi­ko in bestimm­ten Sach­ver­halts­kon­stel­la­tio­nen. Es obliegt sei­ner Ver­ant­wor­tung, die­se Risi­ken zu berück­sich­ti­gen. Die per­sön­li­che D&O Ver­si­che­rung ist dabei ein neu­er wesent­li­cher Bau­stein und soll­te ver­sucht wer­den, bei Antritt einer Geschäfts­lei­tungs­po­si­ti­on als Bestand­teil des Gehalts­pa­ke­tes zu ver­han­deln. Dabei geht es um die Erstat­tung der Prä­mie durch das Unter­neh­men, da der Geschäfts­lei­ter selbst Ver­trags­par­tei ist.

Die Risi­ko­prü­fun­gen der Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men sind zur­zeit, auch auf Grund der Coro­­na-Pan­­de­­mie und der noch nicht abseh­ba­ren Fol­gen, sehr streng. Dabei wer­den zusätz­lich häu­fig Aus­schlüs­se, z.B. für den Fall der Insol­venz, ver­ein­bart, wobei die­se den Ver­si­che­rungs­schutz erheb­lich beein­träch­ti­gen. Auch die rei­ne Erhal­tung einer bestehen­den Ver­si­che­rung ist nicht immer unein­ge­schränkt mög­lich, ins­be­son­de­re wenn der Ver­si­che­rungs­ver­trag zur Ver­län­ge­rung ansteht.

Es erscheint ziel­füh­rend, wenn die Ver­si­che­run­gen die Höhe der Prä­mi­en, neben den wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­sen, auch von der Fähig­keit der Geschäfts­lei­ter abhän­gig machen wür­den, Risi­ken aus­rei­chend früh zu erken­nen. Die Ursa­che für Haf­tungs­fäl­le ist sel­ten ein vor­sätz­li­ches Han­deln der Geschäfts­lei­tung, son­dern in vie­len Fäl­len schlich­tes Unwis­sen über Haftungskonstellationen.

Ein Ansatz wäre ein zer­ti­fi­zier­ter Lehr­gang, wel­cher dem Geschäfts­lei­ter beschei­nigt, dass er sei­ne sämt­li­chen Rech­te und Pflich­ten kennt und auch über sei­ne Haf­tungs­ri­si­ken und deren Ver­mei­dung aus­rei­chend infor­miert ist. Die­ser wäre durch regel­mä­ßi­ge Auf­fri­schungs­kur­se zu aktua­li­siert. Dadurch kön­nen unter Umstän­den erschwing­li­che Prä­mi­en bei aus­rei­chen­der Pro­fes­sio­na­li­sie­rung der Geschäfts­lei­tung ermög­licht werden.

Dani­el Trow­ski, Part­ner, Rechtsanwalt

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