ESUG oder StaRUG – Wel­ches Ver­fah­ren hilft?

Seit Inkraft­tre­ten der Insol­venz­ord­nung zum 01.01.1999 gibt es in Deutsch­land die Mög­lich­keit, ein Unter­neh­men mit­tels eines Insol­venz­plan­ver­fah­rens zu sanie­ren. Spür­bar Gebrauch davon wur­de aber erst gemacht, nach­dem dies auf­grund einer Geset­zes­re­form seit 2012 bereits von Ver­fah­rens­be­ginn an in Form der Eigen­ver­wal­tung mög­lich ist. Seit­her trägt die­ses Ver­fah­ren den Kunst­na­men „ESUG“.

Im Zuge der Umset­zung einer Richt­li­nie der EU aus dem Jahr 2019 trat in Deutsch­land zum 01.01.2021 das Gesetz über die Sta­bi­li­sie­rung und Restruk­tu­rie­rung von Unter­neh­men (StaRUG) in Kraft, das glei­cher­ma­ßen das Ziel ver­folgt, Unter­neh­men die Sanie­rung zu ermöglichen.

Für den sanie­rungs­be­rei­ten Unter­neh­mer und/oder Geschäfts­lei­ter stellt sich die Fra­ge, wel­ches Ver­fah­ren in Betracht kommt und in sei­nem spe­zi­el­len Fall den Vor­zug genießt.

ESUG als „Blau­pau­se“

Bei­de Ver­fah­ren wei­sen vie­le grund­sätz­li­che Gemein­sam­kei­ten auf und es ist nicht zu über­se­hen, dass der EU-Kom­­mis­­si­on beim Ver­fas­sen ihres Richt­li­ni­en­ent­wurfs das deut­sche ESUG-Ver­­­fah­­ren als „Blau­pau­se“ gedient hat. Bei­den Ver­fah­ren ist gemein, dass sie anders als etwa beim Ver­kauf oder bei der Liqui­da­ti­on eines Unter­neh­mens auf den Erhalt des Rechts­trä­gers abzielen.

In bei­den Ver­fah­ren legt das schuld­ne­ri­sche Unter­neh­men den Gläu­bi­gern einen Insol­venz­plan (ESUG) bzw. einen Restruk­tu­rie­rungs­plan (StaRUG) zur Abstim­mung vor. Bei Errei­chen der erfor­der­li­chen Mehr­hei­ten und Vor­lie­gen wei­te­rer Vor­aus­set­zun­gen ver­hilft die gericht­li­che Bestä­ti­gung zur Rechts­kraft des Plans, womit obstru­ie­ren­de, also dem Plan wider­spre­chen­de Gläu­bi­ger über­stimmt und damit zwangs­wei­se ein­ge­bun­den wer­den können.

Zau­ber­wort „dro­hen­de Zahlungsunfähigkeit“ 

Es bedürf­te aber nicht zwei­er sepa­ra­ter und von­ein­an­der unab­hän­gi­ger Sanie­rungs­ver­fah­ren, wenn sich deren Unter­schie­de auf die blo­ße Bezeich­nung beschränk­ten. Was auf den ers­ten Blick näm­lich so ähn­lich erscheint, ent­puppt sich auf den zwei­ten Blick als in eini­gen ganz wesent­li­chen Punk­ten unterschiedlich.

StaRUG setzt im Grund­satz in einem frü­he­ren Kri­sen­sta­di­um an und kann dem ESUG zeit­lich vor­ge­la­gert sein. StaRUG ver­langt zwin­gend das Vor­lie­gen einer dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit. Es kommt nicht in Betracht, wenn das Unter­neh­men pla­ne­risch über einen Betrach­tungs­zeit­raum von 24 Mona­ten noch über aus­rei­chen­de Liqui­di­tät ver­fügt und damit nicht die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen einer dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit erfüllt. Es kommt aber eben­so wenig in Betracht, wenn bereits Zah­lungs­un­fä­hig­keit und/oder Über­schul­dung vor­lie­gen und damit Insol­venz­rei­fe besteht. Dann bleibt nur der Weg über das ESUG. Und hier­in liegt der bedeut­sams­te Unter­schied bei­der Ver­fah­ren. StaRUG dient aus­drück­lich der Insol­venz­ver­mei­dung und fin­det somit zwin­gend außer­halb eines Insol­venz­ver­fah­rens statt, wäh­rend eine ESUG-Sanie­­rung eben­so zwin­gend einem Insol­venz­ver­fah­ren vor­be­hal­ten ist.

StaRUG auch für Unternehmer 

Anders als beim ESUG steht beim StaRUG-Ver­­­fah­­ren nicht nur Unter­neh­men, son­dern auch Unter­neh­mern als natür­li­che Per­so­nen, also Ein­zel­kauf­leu­ten, der Weg für eine struk­tu­rier­te Sanie­rung offen, aller­dings beschränkt auf Ver­bind­lich­kei­ten aus ihrer unter­neh­me­ri­schen und nicht etwa aus ihrer pri­vat­recht­li­chen Tätigkeit.

ESUG mit allen Gläubigern

Gestal­tung und inhalt­li­che Anfor­de­run­gen des Restru­k­­tu­­rie­­rungs- bzw. Insol­venz­plans ist in bei­den Ver­fah­ren nahe­zu gleich. Beim ESUG-Ver­­­fah­­ren sind aller­dings stets sämt­li­che Gläu­bi­ger in die Plan­lö­sung ein­zu­be­zie­hen. Allen muss das schuld­ne­ri­sche Unter­neh­men einen Vor­schlag unter­brei­ten und alle sind zur Abstim­mung beru­fen. Hin­ge­gen erlaubt das StaRUG die Ein­be­zie­hung ledig­lich ein­zel­ner Gläu­bi­ger oder Gläu­bi­ger­grup­pen, wie bei­spiels­wei­se nur den Ban­ken, nur den Ver­mie­tern, nur den Lie­fe­ran­ten oder auch anderen.

Arbeit­neh­mer­rech­te im StaRUG tabu

Anders als beim ESUG darf beim StaRUG nicht in Rech­te von Arbeit­neh­mern ein­ge­grif­fen wer­den. Für Unter­neh­men, deren Sanie­rungs­an­satz ins­be­son­de­re oder gar aus­schließ­lich auf Per­so­nal­maß­nah­men fußt, ist somit StaRUG eher weni­ger geeignet.

ESUG schafft Liquidität

Im Zustand dro­hen­der Zah­lungs­un­fä­hig­keit ste­hen dem Unter­neh­men sowohl das StaRUG als auch das ESUG zur Ver­fü­gung. Die rich­ti­ge Wahl und Ent­schei­dung wird ins­be­son­de­re auch davon abhän­gen, ob das Unter­neh­men noch über aus­rei­chen­de Liqui­di­tät ver­fügt, ein Sanie­rungs­ver­fah­ren zu finan­zie­ren. Ist dies nicht der Fall, bie­tet das ESUG im Eröff­nungs­ver­fah­ren liqui­di­täts­schöp­fen­de Maß­nah­men und Rege­lun­gen qua Geset­zes an. Dabei spielt ins­be­son­de­re das Insol­venz­geld eine gro­ße Rol­le, bei des­sen Inan­spruch­nah­me dem Schuld­ner­un­ter­neh­men der Per­so­nal­auf­wand von bis zu drei Mona­ten im Wesent­li­chen von der Bun­des­agen­tur für Arbeit abge­nom­men wird. Dar­über hin­aus dür­fen Alt­ver­bind­lich­kei­ten nicht mehr bedient wer­den. Zah­lun­gen von Steu­ern und Sozi­al­ab­ga­ben kön­nen, soweit sie über­haupt geleis­tet wer­den, nach Eröff­nung anfecht­bar sein und somit zurück­ge­holt wer­den. Sol­cher­lei „Liqui­di­täts­seg­nun­gen“ sind dem StaRUG fremd.

Mit oder ohne Gericht?

Beim ESUG han­delt es sich um ein förm­li­ches Insol­venz­ver­fah­ren und damit um ein gericht­li­ches Ver­fah­ren. Dem Insol­venz­an­trag fol­gen gericht­li­che Ver­fü­gun­gen des Insol­venz­ge­richts, unter des­sen Lei­tung, Auf­sicht und Kon­trol­le sich der wei­te­re Ablauf gestaltet.

Dies muss beim StaRUG nicht zwin­gend so sein. Den euro­päi­schen Richt­li­ni­en­ge­bern schweb­te sogar ein Ver­fah­ren ohne jeg­li­che gericht­li­che Betei­li­gung vor, indem ein Schuld­ner die Erör­te­rung und Abstim­mung über sei­nen Restruk­tu­rie­rungs­plan mit den betrof­fe­nen Gläu­bi­gern selbst und eigen­ver­ant­wort­lich durch­führt. Dies setz­te aber eine kon­sen­sua­le Zustim­mung aller Plan­be­trof­fe­nen vor­aus. Stimmt eine Gläu­bi­ger­grup­pe oder auch ein­zel­ne Gläu­bi­ger nicht zu, bedarf es der Ein­schal­tung des Gerichts, um die feh­len­de Zustim­mung zu erset­zen und den Plan gericht­lich bestä­ti­gen zu las­sen, um all­sei­ti­ge Bin­dungs­wir­kung zu erzie­len. Beim StaRUG zustän­dig ist übri­gens das Restruk­tu­rie­rungs­ge­richt, das nicht etwa mit dem Insol­venz­ge­richt iden­tisch ist.

Auch um dem Schuld­ner­un­ter­neh­men zur sorg­fäl­ti­gen Vor­be­rei­tung und Durch­füh­rung des Ver­fah­rens etwas Luft zu ver­schaf­fen, und ihm zu die­sem Zwe­cke im Bedarfs­fall für eine über­schau­ba­re Dau­er vor Vol­l­­stre­­ckungs- oder Ver­wer­tungs­hand­lun­gen durch Gläu­bi­ger zu bewah­ren, bedarf es einer gericht­li­chen Anordnung.

Sach­wal­ter vs. Restrukturierungsbeauftragter

Beim ESUG stellt das Insol­venz­ge­richt dem Schuld­ner­un­ter­neh­men zwin­gend einen unab­hän­gi­gen Sach­wal­ter an die Sei­te, der über eine ord­nungs­ge­mä­ße und geset­zes­treue Durch­füh­rung des Eigen­ver­wal­tungs­ver­fah­rens wacht. Beim StaRUG ist die Ein­set­zung eines Restruk­tu­rie­rungs­be­auf­trag­ten für das Restruk­tu­rie­rungs­ge­richt teil­wei­se ver­pflich­tend, teil­wei­se obli­ga­to­risch und teil­wei­se ganz obso­let, jeweils abhän­gig von der kon­kre­ten Fall­ge­stal­tung. Der Beauf­trag­te kann sowohl zur Unter­stüt­zung des Schuld­ners bei der Pla­ner­stel­lung und Ver­fah­rens­durch­füh­rung als auch zum Zwe­cke des­sen Kon­trol­le und Über­wa­chung bestellt werden.

Anders als der Sach­wal­ter wird der Beauf­trag­te nicht nach der Gebüh­ren­ord­nung der InsVV ent­lohnt, die sich an der für Insol­venz­gläu­bi­ger frei­en Ver­mö­gens­mas­se ori­en­tiert, son­dern grds. nach kon­kre­tem Stundenaufwand.

Abstim­mungs­mehr­hei­ten

Auch um einen ggfs. erzwun­ge­nen Ein­griff in Gläu­bi­ger­rech­te zu recht­fer­ti­gen, liegt beim StaRUG die Lat­te bei der Abstim­mung etwas höher. Die Zustim­mung zum Restruk­tu­rie­rungs­plan setzt in den Gläu­bi­ger­grup­pen eine Sum­men­mehr­heit von 75 Pro­zent aller Plan­be­trof­fe­nen vor­aus, wäh­rend im ESUG-Ver­­­fah­­ren die ein­fa­che Mehr­heit der abstim­men­den Gläu­bi­ger genügt, wobei hier aller­dings Sum­­men- und Kopf­mehr­heit gefor­dert ist.

Ver­trags­be­en­di­gung nur im Insolvenzverfahren

Neben dem – aller­dings auch nicht belie­bi­gen – Ein­griff in Arbeit­neh­mer­rech­te lässt das ESUG die (vor­zei­ti­ge) Been­di­gung von Ver­trags­ver­hält­nis­sen zu, was im StaRUG-Ver­­­fah­­ren nicht mög­lich ist. Aus finan­zi­ell belas­ten­den und über­flüs­si­gen Dau­er­schuld­ver­hält­nis­sen aus­zu­stei­gen, ist dem Insol­venz­ver­fah­ren vor­be­hal­ten. Ein Filia­list, der sich zum Zwe­cke der Sanie­rung von unat­trak­ti­ven Stand­or­ten tren­nen und im Zuge des­sen Miet­ver­trä­ge vor Ablauf deren Lauf­zeit been­den möch­te, kommt um ein Insol­venz­ver­fah­ren in der Regel nicht herum.

Der unter­schätz­te Insol­venz­grund der Überschuldung

Das Neben­ein­an­der von StaRUG- und ESUG-Ver­­­fah­­ren erhöht den Druck auf Unter­neh­men und Unter­neh­mer, sich recht­zei­tig mit einer Kri­se aus­ein­an­der­zu­set­zen und ihr durch geeig­ne­te Maß­nah­men zu begeg­nen. Und dies liegt an fol­gen­dem Mechanismus:

Der Gesetz­ge­ber hat zu Jah­res­be­ginn das Vor­lie­gen der Insol­venz­grün­de der dro­hen­den Zah­lungs­un­fä­hig­keit, ver­bun­den mit einem Insol­venz­an­trags­recht, und der Über­schul­dung, ver­bun­den mit einer Insol­venz­an­trags­pflicht, prä­zi­siert. Dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit liegt vor, wenn dem Unter­neh­men auf­grund einer aktu­el­len Pla­nung inner­halb der nächs­ten 24 Mona­te die Liqui­di­tät aus­geht. Bei der Über­schul­dung beträgt der Pro­gno­se­zeit­raum indes nur 12 Mona­te. Das heißt, ein Unter­neh­men, das auf­grund aktu­el­ler Pla­nung inner­halb der nächs­ten 12 Mona­te zah­lungs­un­fä­hig wird, ist einer­seits dro­hend zah­lungs­un­fä­hig, aber eben auch über­schul­det und damit grds. antrags­pflich­tig. Aller­dings soll eine Über­schul­dung nicht vor­lie­gen, sofern das Unter­neh­men mit Aus­sicht auf Erfolg eine Sanie­rung nach dem StaRUG ver­sucht und betreibt.

Für die Geschäfts­lei­tung eines Unter­neh­mens, dem laut Pla­nung inner­halb von 12 Mona­ten das Geld aus­geht, bedeu­tet dies eine unbe­ding­te Hand­lungs­pflicht zur Ver­mei­dung einer per­sön­li­chen Haf­tung. Es muss ent­we­der wegen vor­lie­gen­der Über­schul­dung Insol­venz bean­tragt und eine Sanie­rung im Insol­venz­ver­fah­ren ange­gan­gen wer­den oder aber es ist ein ernst­haf­ter Restruk­tu­rie­rungs­ver­such mit­tels des StaRUG zu unter­neh­men. Blo­ßes Nichts­tun und Zuwar­ten auf bes­se­re Zei­ten führt unwei­ger­lich zur Haf­tung. Und das Obli­gat recht­zei­ti­gen Han­delns hilft am Ende sowohl dem Unter­neh­men als auch sei­nen Gläubigern.

Dr. Utz Bröm­me­kamp, Geschäfts­füh­rer, Part­ner, Rechtsanwalt

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