Haf­tungs­ri­si­ken des Geschäfts­füh­rers bei der Stel­lung von Sicher­hei­ten an Ban­ken und der Gewäh­rung von Dar­le­hen inner­halb einer Unternehmensgruppe

Für Geschäfts­füh­rer mit­tel­stän­di­scher Unter­neh­men, die meis­ten gegrün­det in der Rechts­form der GmbH oder GmbH & Co. KG, sind Bank­ge­schäf­te oder auch die Ver­ga­be oder Auf­nah­me grup­pen­in­ter­ner Dar­le­hen häu­fig nor­ma­ler Bestand­teil ihrer Arbeit. Die Risi­ken, die mit die­ser Pra­xis ein­her­ge­gan­gen sind, sind dabei den meis­ten Geschäfts­füh­rern unbekannt.
Die Grund­pro­ble­ma­tik

Die Finan­zie­rung einer Unter­neh­mens­grup­pe erfolgt häu­fig durch die Ver­ga­be inter­ner Dar­le­hen, unter Umstän­den auch im Rah­men von Leis­tungs­be­zie­hun­gen, oder aber durch die Stel­lung von Siche­rungs­rech­ten an Ban­ken, die ein­zel­ne Unter­neh­men der Grup­pe oder die­se als Gan­zes finan­zie­ren. Dabei kommt es vor, dass es sich bei dem Sicher­hei­ten­ge­ber und dem Dar­le­hens­neh­mer um unter­schied­li­che Grup­pen­un­ter­neh­men handelt.

Die damit erbrach­te Leis­tung an eine ande­re Grup­pen­ge­sell­schaft, soweit es sich bei die­sen um Mut­­ter- oder Schwes­ter­ge­sell­schaf­ten han­delt, kann für die Geschäfts­füh­rer zu Haf­tungs­ri­si­ken füh­ren, die ihre Grund­la­ge in den Kapi­tal­erhal­tungs­vor­schrif­ten der §§ 30, 31 GmbHG haben. Es gilt der Grund­satz, dass das zur Erhal­tung des Stamm­ka­pi­tals erfor­der­li­che Ver­mö­gen nicht an die Gesell­schaf­ter aus­ge­zahlt wer­den darf, wobei nach der Recht­spre­chung eine Leis­tung an eine Schwes­ter­ge­sell­schaft einer Leis­tung an den Gesell­schaf­ter gleich­ge­stellt ist. Die Geschäfts­füh­rer haf­ten in einem sol­chen Fall gesamt­schuld­ne­risch nach § 43 Abs. 2, Abs. 3 S. 1 GmbHG auf ent­spre­chen­den Ersatz. Dies wird ins­be­son­de­re in den Fäl­len viru­lent, in denen der eben­falls haf­ten­de Gesell­schaf­ter nicht mehr selbst zu einer Erstat­tung in der Lage ist, zum Bei­spiel weil er insol­vent ist.

Wo bei einer Dar­le­hens­ver­ga­be an einen Gesell­schaf­ter eine Aus­zah­lung offen­sicht­lich ist, so erkennt der Geschäfts­füh­rer dies nicht zwin­gend in einer Stel­lung einer Sicher­heit an eine Bank, die dazu dient, dass ein Gesell­schaf­ter ein Dar­le­hen eben von die­ser gewährt bekommt.

Genau eine sol­che Aus­zah­lung im Sin­ne des § 30 GmbHG durch Gewäh­rung einer auf­stei­gen­den Sicher­heit (Upstream-Sicher­heit) war Gegen­stand einer Ent­schei­dung des BGH aus 2017 (BGH v. 21.3.2017 – II ZR 93/16).

Der Zeit­punkt des poten­zi­el­len Verstoßes

Der Zeit­punkt des poten­zi­el­len Ver­sto­ßes ist nach der vor­be­zeich­ne­ten Ent­schei­dung der Zeit­punkt der Sicher­hei­ten­be­stel­lung. In die­sem Zeit­punkt beginnt die Ver­jäh­rung zu lau­fen und der Geschäfts­füh­rer muss sich bereits auf sei­ne Ver­tei­di­gung vor­be­rei­ten, soll­te er spä­ter wegen der Aus­zah­lung in Anspruch genom­men werden.

Wie soll sich der Geschäfts­füh­rer verteidigen?

Wie eine sol­che Exkul­pa­ti­on doku­men­tiert wer­den kann, dar­über sagt der BGH in sei­ner Ent­schei­dung lei­der nichts. Im Gesetz ist dazu ledig­lich u.a. aus­ge­führt, dass das Aus­zah­lungs­ver­bot nicht gilt, wenn der Gegen­­leis­­tungs- oder Rück­ge­währ­an­spruch gegen den Gesell­schaf­ter voll­wer­tig ist. Dabei kommt es maß­geb­lich dar­auf an, ob der Gesell­schaf­ter aus ex-ante-Per­­spe­k­­ti­­ve zur Dar­le­hens­rück­zah­lung in der Lage war. Dies ist zivil­recht­lich der Frei­stel­lungs­an­spruch der Gesell­schaft gegen ihren Gesell­schaf­ter, sie von der Inan­spruch­nah­me der bestell­ten Sicher­heit bei Fäl­lig­keit des Dar­le­hens freizustellen.

Der BGH führt fer­ner aus, der Frei­stel­lungs­an­spruch der Gesell­schaft sei dann als Gegen­­leis­­tungs- und Rück­ge­währ­an­spruch voll­wer­tig und ein Aus­fall unwahr­schein­lich, wenn der Aus­fall des Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruchs des Siche­rungs­neh­mers (also der Bank) gegen den Gesell­schaf­ter unwahr­schein­lich sei, also der Gesell­schaf­ter nicht vor­aus­sicht­lich zur Rück­zah­lung in der Lage ist. Eine spä­te­re Ver­schlech­te­rung der Liqui­di­tät ist nach dem BGH irrele­vant. Dem­nach wird ver­langt, dass eine Pro­gno­se in Bezug auf das Wort „vor­aus­sicht­lich“ ange­stellt wird. Der Ein­tritt muss dabei, wie bei § 18 Abs. 2 InsO, wahr­schein­li­cher sein als der Nicht­ein­tritt, d.h. die Ein­tritts­wahr­schein­lich­keit (der Frei­stel­lung durch Rück­füh­rung des Dar­le­hens) muss zum Zeit­punkt der Bestel­lung der Sicher­heit grö­ßer als 50 % sein.

Fol­ge dar­aus für den Geschäfts­füh­rer ist: Er muss bereits vor Bestel­lung einer Upstream-Sicher­heit bzw. vor Gewäh­rung eines Upstream-Dar­­­le­hens, vor­sorg­lich durch einen exter­nen Gut­ach­ter, schrift­lich doku­men­tie­ren las­sen, dass im Zeit­punkt (i) der Bestel­lung der Sicher­heit bzw. (ii) im Fal­le eines grup­pen­in­ter­nen Dar­le­hens im Zeit­punkt der Aus­zah­lung an den Gesell­schaf­ter die­ser mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit bei Fäl­lig­keit der Ver­bind­lich­keit in der Lage sein wird, die­se zu beglei­chen. Ein sol­ches Gut­ach­ten, heu­te noch nicht durch einen aner­kann­ten Stan­dard ver­kör­pert, wird sich vor­aus­sicht­lich an den Vor­ga­ben zu dem IDW S6 orientieren.
 
Die Rechts­fol­gen des Ver­sto­ßes für die Geschäftsführer

Wenn sich der Geschäfts­füh­rer nicht exkul­pie­ren kann, trifft ihn die Haf­tung aus § 43 Abs. 2, Abs. 3 S. 1 GmbHG in jedem Fall dann, wenn der Gesell­schaf­ter, der die Leis­tung erhal­ten hat, nicht mehr zur Erstat­tung der ver­bo­te­nen Rück­zah­lung nach § 30 GmbHG in der Lage ist. Er kann sich auch nicht dadurch ent­las­ten, dass er vor­trägt, er wäre zur Aus­zah­lung durch die Gesell­schaf­ter durch Beschluss ange­wie­sen worden.

Dane­ben wird immer wie­der von Geschäfts­füh­rern gefor­dert, sie müss­ten fort­lau­fend wäh­rend z.B. einer Dar­le­hens­ver­ga­be, die Boni­tät des Gesell­schaf­ters prü­fen und bei einer Ver­schlech­te­rung Sicher­hei­ten for­dern bzw. sei­ne Frei­stel­lung durch­set­zen. Lei­der blei­ben die Mei­nungs­ver­tre­ter die Erklä­rung schul­dig, wie man z.B. von einer Bank eine Sicher­heit, die man die­ser für das Dar­le­hen des Gesell­schaf­ters gewährt hat, wie­der zurück­er­hält. Hät­te der Gesell­schaf­ter selbst wert­hal­ti­ge Sicher­hei­ten gehabt, hät­te er die­se selbst stel­len kön­nen. Es erscheint illu­so­risch, dass eine Bank die ein­mal gestell­te Sicher­heit, ins­be­son­de­re bei einer Ver­schlech­te­rung der Boni­tät des Dar­le­hens­neh­mers, frei­gibt. Ein­zig eine sog. Limi­ta­ti­on Lan­guage, also eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung mit der Bank, wel­chen die Ver­wer­tung der Siche­rungs­rech­te durch die Bank im Fal­le eines Ver­sto­ßes gegen § 30 GmbHG ein­schränkt, kann sie vor der Haf­tung aus einem Ver­stoß gegen ihre Über­wa­chungs­pflicht schützen.

RA Dani­el Trow­ski, Partner

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