Hin­­weis- und Warn­pflich­ten von Bera­tern gemäß § 102 StaRUG

Beim über­wie­gen­den Teil aller Insol­ven­zen liegt eine Insol­venz­ver­schlep­pung von mehr als einem Jahr vor. Dies galt schon zu Zei­ten der Kon­kurs­ord­nung und bes­ser­te sich weder durch die Ein­füh­rung der Insol­venz­ord­nung noch durch das im Jahr 2012 in Kraft getre­te­ne ESUG.

Am 01.01.2021 ist das Gesetz über den Sta­­bi­­li­­sie­­rungs- und Restruk­tu­rie­rungs­rah­men für Unter­neh­men (StaRUG) in Kraft getre­ten. Die­ses Gesetz eröff­net Unter­neh­men die Mög­lich­keit, ihre Finanz­ver­bind­lich­kei­ten außer­halb eines Insol­venz­ver­fah­rens durch einen mit qua­li­fi­zier­ter Mehr­heit der betrof­fe­nen Gläu­bi­ger ange­nom­me­nen und gericht­lich bestä­tig­ten Restruk­tu­rie­rungs­plan in der Wei­se zu struk­tu­rie­ren, dass eine dro­hen­de Zah­lungs­un­fä­hig­keit nach­hal­tig abge­wen­det und eine Fort­füh­rung des Unter­neh­mens damit ermög­licht wird.

Ande­rer­seits sta­tu­iert es in § 1 für die Mit­glie­der der Geschäfts­lei­tung die Pflicht, fort­lau­fend über Ent­wick­lun­gen zu wachen, wel­che den Fort­be­stand des Unter­neh­mens gefähr­den kön­nen. Flan­kie­rend dazu ver­pflich­tet es in § 102 die mit der Erstel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses für das Unter­neh­men befass­ten Steu­er­be­ra­ter, Steu­er­be­voll­mäch­tig­ten, Wirt­schafts­prü­fer, ver­ei­dig­ten Buch­prü­fer und Rechts­an­wäl­te, die Geschäfts­lei­ter des Unter­neh­mens auf das Vor­lie­gen eines mög­li­chen Insol­venz­grun­des und die dar­an anknüp­fen­den Organ­pflich­ten hinzuweisen.

  1. Ver­trag­li­che Haf­tung des Abschluss­erstel­lers wegen man­gel­haf­ter Bilanzerstellung

In einer Ent­schei­dung vom 26.01.2017, IX ZR 285/14 bejah­te der BGH erst­mals eine Haf­tung des Steu­er­be­ra­ters für Schä­den aus einer Insol­venz­ver­schlep­pung wegen man­gel­haf­ter Bilanz­er­stel­lung. Die betref­fen­de Ent­schei­dung grün­de­te auf dem Argu­ment, der Steu­er­be­ra­ter ver­sto­ße gegen sei­ne Ver­pflich­tung aus dem der Erstel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses zugrun­de­lie­gen­den Man­dats­ver­trag, wenn er im Jah­res­ab­schluss Fort­füh­rungs­wer­te anset­ze, obwohl dies wegen Ein­tritts der Insol­venz­rei­fe gem. § 252 Abs. 1 HGB nicht mehr zuläs­sig sei. Ein ent­spre­chen­der Jah­res­ab­schluss wei­se Män­gel auf, die zur Haf­tung des Bilanz­er­stel­lers füh­ren könn­ten, wenn er ange­sichts einer bestehen­den Insol­venz­rei­fe zu Unrecht von Fort­füh­rungs­wer­ten aus­ge­he. Den inso­weit erwei­ter­ten Pflich­ten­kreis des Steu­er­be­ra­ters hat der BGH in fol­gen­den Grund­sät­zen umrissen:

„Der mit der Erstel­lung eines Jah­res­ab­schlus­ses für eine GmbH beauf­trag­te Steu­er­be­ra­ter ist ver­pflich­tet zu prü­fen, ob sich auf der Grund­la­ge der ihm zur Ver­fü­gung ste­hen­den Unter­la­gen und der ihm sonst bekann­ten Umstän­de tat­säch­li­che oder recht­li­che Gege­ben­hei­ten erge­ben, die einer Fort­füh­rung der Unter­neh­mens­tä­tig­keit ent­ge­gen­ste­hen kön­nen. Hin­ge­gen ist er nicht ver­pflich­tet, von sich aus eine Fort­füh­rungs­pro­gno­se zu erstel­len und die hier­für erheb­li­chen Tat­sa­chen zu ermit­teln. Eine Haf­tung des Steu­er­be­ra­ters setzt vor­aus, dass der Jah­res­ab­schluss ange­sichts einer bestehen­den Insol­venz­rei­fe der Gesell­schaft objek­tiv zu Unrecht von Fort­füh­rungs­wer­ten ausgeht.“

Damit begrün­de­te der BGH zugleich eine den Steu­er­be­ra­ter bereits in sei­nem all­ge­mei­nen Bera­tungs­man­dat tref­fen­de Ver­pflich­tung, Hin­wei­sen auf Umstän­de aktiv nach­zu­ge­hen, die auf eine Insol­venz­rei­fe des Unter­neh­mens hin­deu­ten und damit einer Bilan­zie­rung zu Fort­füh­rungs­wer­ten ent­ge­gen­ste­hen könnten.

2. Gesetz­li­che Kodi­fi­zie­rung von Hin­­weis- und Warn­pflich­ten in § 102 StaRUG

In § 102 StaRUG hat der Gesetz­ge­ber die vom BGH her­aus­ge­ar­bei­te­ten Hin­­weis- und Warn­pflich­ten von Bera­tern kodi­fi­ziert und kon­kre­ti­siert. Danach sind sie immer dann ver­pflich­tet, die Geschäfts­lei­ter auf das Vor­lie­gen eines mög­li­chen Insol­venz­grun­des hin­zu­wei­sen und sie über die dar­an anknüp­fen­den Pflich­ten auf­zu­klä­ren, wenn offen­kun­di­ge Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen eines ent­spre­chen­den Insol­venz­grun­des vor­lie­gen und die Bera­ter anneh­men müs­sen, dass dem Man­dan­ten die mög­li­che Insol­venz­rei­fe nicht bewusst ist. Auf die Fra­ge, wann ent­spre­chen­de Anhalts­punk­te vor­lie­gen, wird man auf die von der Recht­spre­chung hier­zu auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze zurück­grei­fen können.

Danach lie­gen Anhalts­punk­te für das Vor­lie­gen eines Insol­venz­grun­des vor, wenn

  • das Unter­neh­men die zur Finan­zie­rung sei­nes Betriebs not­wen­di­ge Liqui­di­tät nicht oder nur teil­wei­se auf­brin­gen kann
  • die Jah­res­ab­schlüs­se der Gesell­schaft in auf­ein­an­der­fol­gen­den Jah­ren wie­der­holt nicht durch Eigen­ka­pi­tal gedeck­te Fehl­be­trä­ge auf­wei­sen oder
  • die bilan­zi­ell über­schul­de­te Gesell­schaft über kei­ne stil­len Reser­ven verfügt.

Im Ergeb­nis muss man davon aus­ge­hen, dass die nun­mehr gesetz­lich gere­gel­ten Hin­­weis- bzw. Warn­pflich­ten der Bera­ter bzgl. etwai­ger Indi­zi­en für den Ein­tritt eines Insol­venz­grun­des frü­her ein­tre­ten als die Ver­pflich­tung zum Ansatz von Liqui­da­ti­ons­wer­ten im Jah­res­ab­schluss, näm­lich bereits dann, wenn der Steu­er­be­ra­ter Kennt­nis von den Indi­zi­en erlangt.

3. Rechts­fol­gen / Ver­tei­lung der Dar­­­le­­gungs- und Beweislast

Liegt nach die­sem Maß­stab eine schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung des Bera­ters vor, haf­tet er ggf. für den Scha­den, wel­cher der Insol­venz­mas­se dadurch ent­stan­den ist, dass der Insol­venz­an­trag nicht bereits zu einem frü­he­ren Zeit­punkt, näm­lich inner­halb von längs­tens drei Wochen nach pflicht­ge­mä­ßer Beleh­rung durch den Steu­er­be­ra­ter über den Ein­tritt des Insol­venz­grun­des gestellt wurde.

Im Rah­men der pro­zes­sua­len Gel­tend­ma­chung eines sol­chen Scha­dens­er­satz­an­spruchs muss der kla­gen­de Insol­venz­ver­wal­ter dar­le­gen und ggf. bewei­sen, dass bzw. wes­halb der Bera­ter sei­ne Pflich­ten aus dem Bera­tungs­man­dat objek­tiv ver­letzt hat. Sofern ihm dies gelingt, wird schuld­haf­tes Han­deln des Bera­ters ver­mu­tet (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Ihm obliegt daher gege­be­nen­falls dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, war­um er nicht schuld­haft, son­dern mit der gebo­te­nen Sorg­falt eines Bera­ters gehan­delt hat.

Dem­ge­gen­über muss der kla­gen­de Insol­venz­ver­wal­ter wie­der­um dar­le­gen und bewei­sen, dass und in wel­cher Höhe die Pflicht­ver­let­zung des Bera­ters die scha­dens­stif­ten­de Ver­zö­ge­rung der Insol­venz­an­trag­stel­lung zumin­dest mit­ver­ur­sacht hat. Hin­sicht­lich der Höhe des ver­ur­sach­ten Scha­dens kommt ihm die Beweis­erleich­te­rung gem. § 287 ZPO zugute.

4. Aus­wir­kun­gen auf die Praxis

Zukünf­tig wird in Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen von Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten die Prü­fung der Ein­hal­tung von Warn­pflich­ten gemäß § 102 StaRUG unter Berück­sich­ti­gung der letz­ten Jah­res­ab­schlüs­se zum Stan­dard­pro­gramm jedes Insol­venz­ver­wal­ters gehö­ren. In die­sem Zusam­men­hang wird der Insol­venz­ver­wal­ter auch prü­fen, wann der Bera­ter im Rah­men der Erstel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses Kennt­nis von ernst­haf­ten Anhalts­punk­ten für das Vor­lie­gen eines Insol­venz­an­trags­grun­des erlangt hat und ob der Bera­ter sei­nen dar­aus resul­tie­ren­den Hin­­weis- bzw. Warn­pflich­ten unver­züg­lich nach­ge­kom­men ist.

Vor die­sem Hin­ter­grund soll­te jeder mit der Erstel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses einer Kapi­tal­ge­sell­schaft beauf­trag­te Bera­ter im eige­nen Inter­es­se auf die Erstel­lung einer Fort­füh­rungs­pro­gno­se bestehen, wenn ihm im Rah­men der auf­trags­ge­mä­ßen Erstel­lung des Jah­res­ab­schlus­ses oder sons­ti­ger Tätig­kei­ten Umstän­de bekannt wer­den, aus denen auf den Ein­tritt einer Über­schul­dung oder eines sons­ti­gen Insol­venz­an­trags­grun­des geschlos­sen wer­den kann. Kann er eine – for­mal ord­nungs­ge­mä­ße und inhalt­lich plau­si­ble – Fort­füh­rungs­pro­gno­se zu gege­be­ner Zeit vor­le­gen, so kann er damit den Vor­wurf einer Ver­let­zung sei­ner Pflich­ten aus § 102 StaRUG entkräften.

Andern­falls soll­te er die Mit­glie­der der Geschäfts­lei­tung unver­züg­lich dar­über infor­mie­ren, dass aus sei­ner Sicht ein Insol­venz­grund vor­lie­gen könn­te und wel­che Pflich­ten dies für die Geschäfts­lei­tung nach sich zieht. Die­sen Hin­weis soll­te er schrift­lich dokumentieren.

Jochen Recht­mann, Geschäfts­füh­rer, Part­ner, Rechts­an­walt, Fach­an­walt für Bank- und Kapitalmarktrecht

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