Ein Inves­tor ist bereit, die Wirt­schafts­gü­ter eines insol­ven­ten Unter­neh­mens zu erwer­ben und zugleich das Unter­neh­men im Wesent­li­chen fort­zu­füh­ren. Die arbeits­recht­li­chen Regeln des Betriebs­über­gangs gem. § 613a BGB schre­cken ihn aber ab. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt bil­ligt unter gewis­sen Vor­aus­set­zun­gen die Zwi­schen­schal­tung einer Trans­fer­ge­sell­schaft, aus der ein Inves­tor bestimm­te Arbeit­neh­mer neu ein­stel­len darf, ohne in Kon­flikt mit dem Betriebs­über­gangs­recht zu kom­men. Die Recht­spre­chung hat die „Spiel­re­geln“ für die­sen Vor­gang nach und nach prä­zi­siert. Kennt der Inves­tor die­se nicht oder hält er sich nicht dar­an, droht die Inves­ti­ti­on für ihn zum Fias­ko zu werden.

Auch Auf­he­bungs­ver­trä­ge, die im Zusam­men­hang mit einem Betriebs(teil)übergang abge­schlos­sen wer­den und die auf das end­gül­ti­ge Aus­schei­den gerich­tet sind, ver­sto­ßen als Aus­fluss der Ver­trags­frei­heit nicht gegen das Recht des Betriebs­über­gangs gem. § 613a BGB. Sol­len die Mit­ar­bei­ter im Zusam­men­hang mit einer über­tra­gen­den Sanie­rung in eine Trans­fer­ge­sell­schaft (im Fol­gen­den: TG) über­ge­lei­tet wer­den, geschieht dies in der Pra­xis mit einem (drei­sei­ti­gen) Ver­trag, der vom abge­ben­den Unter­neh­men, von der TG und vom Arbeit­neh­mer unter­zeich­net wird. Der Ver­trag ent­hält zugleich ein Auf­he­bungs­ele­ment zum alten Arbeit­ge­ber, der nach dem Vor­ge­sag­ten rechts­wirk­sam wäre. Soll der Ver­trag jedoch nur die Kon­ti­nui­tät des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter­bre­chen, mög­li­cher­wei­se kom­bi­niert mit einer aus Arbeit­neh­mer­sicht zusätz­li­chen Ver­schlech­te­rung der Ent­­­gelt- und Arbeits­be­din­gun­gen beim „neu“ ein­stel­len­den Inves­tor, wird der Ver­trag als Umge­hungs­ge­schäft zum Betriebs­über­gangs­recht gewer­tet. In dem Fall geht das Arbeits­ver­hält­nis des Arbeit­neh­mers mit allen Rech­ten und Pflich­ten unter Wah­rung des bis­he­ri­gen Besitz­stan­des auf den Inves­tor über.

Risi­ko­ge­schäft für Arbeitnehmer

Ent­spre­chend den Vor­ga­ben des Bun­des­ar­beits­ge­richts (BAG) muss der Abschluss des o.g. Ver­trags für den Arbeit­neh­mer ein soge­nann­tes Risi­ko­ge­schäft dar­stel­len, um einen Umge­hungs­tat­be­stand zum Betriebs­über­gangs­recht zu ver­mei­den. Dies bedeu­tet, dass der Arbeit­neh­mer zum Zeit­punkt der Unter­zeich­nung des Ver­trags allen­falls eine „mehr oder weni­ger begrün­de­te Erwar­tung“ auf eine spä­te­re Über­nah­me durch den Inves­tor haben darf. Dies ist aller­dings nicht mehr der Fall, sofern mit dem betref­fen­den Arbeit­neh­mer ein neu­es Arbeits­ver­hält­nis mit dem Inves­tor bereits ver­ein­bart oder ihm zumin­dest ver­bind­lich in Aus­sicht gestellt wor­den ist. In der Pra­xis ist der „Grad der Ver­bind­lich­keit“ oft­mals unklar. Das BAG stellt klar, dass selbst eine Ent­schei­dung per Los dar­über, wel­che Mit­ar­bei­ter ein Ange­bot auf Abschluss eines Arbeits­ver­trags vom Inves­tor erhal­ten, bereits als ver­bind­li­che Inaus­sicht­stel­lung zu wer­ten ist (BAG, Urteil vom 18.08.2011, Az. 8 AZR 312/10). Es scheint damit, dass das BAG einen abs­trak­ten Risi­ko­be­griff bevor­zugt, d. h. es kommt für die Fra­ge der Ver­bind­lich­keit nicht auf den kon­kre­ten Arbeit­neh­mer an, son­dern auf die Gesamt­be­leg­schaft. Kris­tal­li­siert sich beim BAG tat­säch­lich ein der­ar­ti­ger Risi­ko­be­griff her­aus, dürf­te die Arbei­t­­ge­­ber- bzw. Erwer­ber­sei­te nur sehr „spar­sam“ an die Beleg­schaft zum The­ma Über­nah­me von Arbeit­neh­mern kom­mu­ni­zie­ren. Damit fehlt aber ein wesent­li­ches per­so­nal­po­li­ti­sches Instru­ment, um gro­ße Tei­le der Beleg­schaft zu moti­vie­ren, über­haupt in die TG zu wech­seln. Denn trotz Feh­lens einer kon­kre­ten Aus­sicht besteht für die Arbeit­neh­mer zumin­dest eine abs­trak­te Chan­ce, ein Fol­ge­an­ge­bot zu bekom­men und damit in Arbeit zu blei­ben. Das ist für die Beleg­schaft i. d. R. für die beschrie­be­nen Situa­tio­nen die Geschäfts­grund­la­ge, um als­bald frei­wil­lig in die TG zu wechseln.

Ver­weil­dau­er in der TG

Wählt der Inves­tor den Weg über die „zwi­schen­ge­schal­te­te“ TG, stellt sich die Fra­ge, wie lan­ge die zu über­neh­men­den Arbeit­neh­mer zunächst in der TG ver­wei­len sol­len. Zu unter­schei­den ist zwi­schen der Dau­er des befris­te­ten Ver­trags­ver­hält­nis­ses zur TG und der tat­säch­li­chen Ver­weil­dau­er. Die Dau­er der Befris­tung beträgt nor­ma­ler­wei­se das Dop­pel­te der Kün­di­gungs­frist, mit Blick auf § 113 InsO, der eine Kün­di­gungs­frist von maxi­mal drei Mona­ten zum Monats­en­de vor­sieht, höchs­tens aber sechs Mona­te. Je kür­zer dann aber die tat­säch­li­che Ver­weil­dau­er des Arbeit­neh­mers in der TG ist, des­to eher sind die Gerich­te geneigt, dies als Indiz für einen Umge­hungs­tat­be­stand zu wer­ten. Eine nur 24-stün­­di­­ge Ver­weil­dau­er in der TG hat das BAG als eine blo­ße Beschäf­ti­gung „auf dem Papier“ und somit als Indiz für eine Umge­hung gewer­tet (BAG, Urteil vom 18.08.2011, Az. 8 AZR 312/10). Frei­lich sagt das BAG nicht abs­­trakt-gene­­rell, wel­che Min­dest­ver­weil­dau­er in der TG erfor­der­lich ist. Nach Auf­fas­sung des Ver­fas­sers soll­te die tat­säch­li­che Ver­weil­dau­er in der TG wenigs­tens eine Woche betra­gen. Die Pro­ble­me, die hier­aus resul­tie­ren, lie­gen aller­dings auf der Hand: Ers­tens kos­tet die TG Geld, wodurch die Insol­venz­mas­se geschmä­lert wird. Zwei­tens ist der Inves­tor regel­mä­ßig dar­an inter­es­siert, naht­los den Geschäfts­be­trieb fort­zu­set­zen. Letzt­lich wer­den die Par­tei­en des Kauf- und Über­tra­gungs­ver­trags daher in jedem Ein­zel­fall ihre (wirt­schaft­li­chen) Inter­es­sen gegen arbeits­recht­li­che Risi­ken abwä­gen müssen.

Anwend­bar­keit der Grund­sät­ze auch auf Fäl­le außer­halb von Insolvenzverfahren?

Recht­spre­chung, die die o.g. The­ma­tik der „Zwi­schen­schal­tung“ einer TG außer­halb von Insol­venz­fäl­len behan­delt, ist nicht ersicht­lich. Rechts­dog­ma­tisch unter­schei­den die Vor­schrif­ten des Betriebs­über­gangs nicht nach Fall­kon­stel­la­tio­nen in und außer­halb der Insol­venz. Den­noch ist damit zu rech­nen, dass die (höchst­rich­ter­li­che) Recht­spre­chung die Eröff­nung eines Insol­venz­ver­fah­rens for­dert, um unter den o.g. Vor­aus­set­zun­gen die „Zwi­schen­schal­tung“ einer TG zur Erleich­te­rung der Sanie­rung für arbeits­recht­lich wirk­sam zu erklären.

Alter­na­tiv­sze­na­rio: Erwerberkonzept

Alter­na­tiv zum „rei­nen“ TG-Modell kann der Insol­venz­ver­wal­ter auch auf­grund eines Erwer­ber­kon­zep­tes Mit­ar­bei­tern kün­di­gen und nach Aus­spruch der Kün­di­gun­gen einen Betriebs­über­gang auf den Erwer­ber aus­lö­sen. Die vor­an­ge­gan­ge­nen Kün­di­gun­gen sind dann trotz unmit­tel­ba­rer Nähe zum Betriebs­über­gang nicht wegen des Betriebs­über­gangs gem. § 613a Abs. 4 BGB unwirk­sam (BAG vom 20.03.2003, Az. 8 AZR 97/02). Hier­in liegt eine Pri­vi­le­gie­rung von Erwer­bern insol­ven­ter Unter­neh­men. Vor­aus­set­zung ist, dass der Erwer­ber ein Kon­zept vor­legt, auf­grund des­sen das Unter­neh­men saniert wird. In die­sem Kon­zept sind zugleich – als Grund­la­ge für die vom Insol­venz­ver­wal­ter aus­zu­spre­chen­den Kün­di­gun­gen – unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dun­gen auf­zu­füh­ren, auf­grund derer zu einem defi­nier­ten Zeit­punkt bestimm­te Arbeits­vo­lu­mi­na wegfallen.

Vor­sicht bleibt aller­dings auch beim Erwer­ber­kon­zept gebo­ten: Das Erwer­ber­kon­zept bedeu­tet nicht, dass damit das Kün­di­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) ein­schließ­lich der Sozi­al­aus­wahl­re­geln außer Kraft gesetzt wird. Das KSchG ist wei­ter­hin zu beach­ten. Besteht bei der Insol­venz­schuld­ne­rin ein Betriebs­rat, kann aller­dings im Rah­men eines Inter­es­sen­aus­gleichs­ver­fah­rens mit Kün­di­gungs­na­mens­lis­te gem. § 125 InsO eine Ver­mu­tungs­wir­kung dahin­ge­hend erzeugt wer­den, dass die Kün­di­gun­gen nach dem KSchG sozi­al gerecht­fer­tigt sind. Selbst­ver­ständ­lich kann auch in die­sem Zusam­men­hang für die zu kün­di­gen­den Arbeit­neh­mer im Rah­men eines Trans­fer­so­zi­al­plans eine TG errich­tet wer­den. Der ent­schei­den­de Unter­schied zum „rei­nen“ TG-Modell besteht dann dar­in, dass die zu kün­di­gen­den bzw. in die TG über­zu­lei­ten­den Arbeit­neh­mer kei­ne Chan­ce oder Erwar­tung haben, dass sie aus der TG ein Über­nah­me­an­ge­bot sei­tens des Erwer­bers erhal­ten. Die TG soll in die­sem Fall (Erwer­ber­kon­zept) die betrof­fe­nen Mit­ar­bei­ter viel­mehr „klas­sisch“ auf die Ver­mitt­lung eines Anschluss­ar­beits­ver­hält­nis­ses mit einem nicht am kon­kre­ten Erwer­ber­pro­zess betei­lig­ten Unter­neh­men vor­be­rei­ten und qualifizieren.

Kon­takt: Jür­gen Bödiger
Rechts­an­walt, Fach­an­walt für Arbeitsrecht
Schwer­punk­te: Kol­lek­ti­ves und Indi­vi­du­el­les Arbeits­recht, Ver­hand­lun­gen von (Haus-)Tarifverträgen und Betriebs­ver­ein­ba­run­gen, Dienst­­ver­­­trags- und Han­dels­ver­tre­ter­recht, Prozessführung

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