Kein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch in der Insolvenz

Im Rah­men von Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­sen bei betriebs­be­ding­ten Kün­di­gun­gen stellt sich oft­mals die Fra­ge, inwie­weit der Arbeit­neh­mer trotz zunächst wirk­sa­mer Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers den­noch einen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch hat, weil im Nach­gang zur Kün­di­gung Ereig­nis­se ein­ge­tre­ten sind, auf­grund derer ein Beschäf­ti­gungs­be­darf neu ent­steht. Die­se Kon­stel­la­ti­on ergibt sich oft­mals bei nach­träg­lich ein­tre­ten­den Betriebs­über­gän­gen. Die Recht­spre­chung hat hier­für einen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch als Rich­ter­recht geschaf­fen. Mit Urteil vom 25.02.2022 (Az. 6 AZR 224/21) hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt (BAG) einen der­ar­ti­gen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch in der Insol­venz jedoch ver­neint.

Das BAG beschreibt zunächst rechts­dog­ma­tisch den Hin­ter­grund eines Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs: Die Arbeits­ge­rich­te prü­fen im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess, ob die Kün­di­gung zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung wirk­sam war, die soge­nann­te punk­tu­el­le Streit­ge­gen­stands­theo­rie. Zu die­sem Zeit­punkt darf der Arbeit­ge­ber auf­grund soge­nann­ter greif­ba­rer Anhalts­punk­te auch eine Pro­gno­se auf­stel­len, dass spä­tes­tens zum Zeit­punkt des Wirk­sam­wer­dens der Kün­di­gung, also spä­tes­tens mit Ablauf der Kün­di­gungs­frist, der Beschäf­ti­gungs­be­darf ent­fal­len wird.

Der­ar­ti­ge greif­ba­re Anhalts­punk­te kön­nen z. B. die Kün­di­gung eines Betriebs­pacht­ver­trags oder der Abschluss eines Ver­trags über das Out­sour­cing von bis­her eige­nen Dienst­leis­tun­gen sein mit der Fol­ge, dass der Betrieb oder ein Betriebs­teil ein­ge­stellt wer­den muss.

Erweist sich die Pro­gno­se des Arbeit­ge­bers im Lau­fe der Kün­di­gungs­frist aber als falsch, so wird die Kün­di­gung dadurch nicht sozi­al­wid­rig, sofern zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung die Pro­gno­se noch zutref­fend war. Der Arbeit­ge­ber ist somit berech­tigt, bereits auf­grund der Pro­gno­se, soweit die­se zutref­fend auf­ge­stellt war, zukunfts­be­zo­gen zu kündigen.

Daher hat die Recht­spre­chung ein soge­nann­tes Kor­rek­tiv im Wege des Rich­ter­rechts auf­ge­stellt, wonach der (zunächst) wirk­sam gekün­dig­te Arbeit­neh­mer gegen den Arbeit­ge­ber einen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch hat, sofern sich die ursprüng­li­che Pro­gno­se im Nach­hin­ein – ins­be­son­de­re bei einem nach­träg­li­chen Betriebs­über­gang – wäh­rend des Aus­laufs der Kün­di­gungs­frist als unzu­tref­fend erweist.

Die­ses Kor­rek­tiv kommt auch dann zum Tra­gen, wenn der Betriebs­über­gang wäh­rend der Aus­lauf­kün­di­gungs­frist nur beschlos­sen, aber erst nach der Aus­lauf­kün­di­gungs­frist voll­zo­gen wird (BAG 15.12.2001, Az. 8 AZR 197/11). Der Arbeit­neh­mer ist vom Arbeit­ge­ber dann zu den bis­he­ri­gen Kon­di­tio­nen wie­der­ein­zu­stel­len, sofern der Arbeit­ge­ber noch kei­ne Dis­po­si­tio­nen getrof­fen hat und ihm die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zuzu­mu­ten ist (BAG 27.02.1997, Az. 2 AZR 160/96). Damit trägt der Arbeit­ge­ber das Risi­ko der Fehlprognose.

Der skiz­zier­te Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch fin­det sei­ne Grund­la­ge in einer ver­trag­li­chen Neben­pflicht gemäß §§ 241 Abs. 2, 242 BGB. Der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch rich­tet sich gegen den Arbeit­ge­ber, der gekün­digt hat. Tritt zwi­schen­zeit­lich ein Betriebs­über­gang gemäß § 613a BGB ein, rich­tet sich der Anspruch ab dem Zeit­punkt des Betriebs­über­gangs gegen den Erwer­ber (BAG 15.12.2011, Az. 8 AZR 197/11).

Ein Arbeit­neh­mer kann gemäß § 311a Abs. 1 BGB auch einen Anspruch auf rück­wir­ken­de Wie­der­ein­stel­lung haben, was rele­vant wird, wenn sich ein Rechts­streit über die­se Fra­ge über einen län­ge­ren Zeit­raum hinzieht.

Zwar kann in dem Fall das Arbeits­ver­hält­nis für die Ver­gan­gen­heit tat­säch­lich nicht mehr durch­ge­führt wer­den, wes­halb im for­mel­len Sin­ne für die Ver­gan­gen­heit auch kei­ne arbeits­recht­li­chen Annah­me­ver­zugs­lohn­an­sprü­che gemäß § 615 BGB zulas­ten des Arbeit­ge­bers ent­ste­hen kön­nen. Sofern aber der Arbeit­ge­ber, gegen den sich der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch rich­tet, allein oder weit über­wie­gend dafür ver­ant­wort­lich ist, dass er das Ange­bot des Arbeit­neh­mers auf Wie­der­ein­stel­lung nicht recht­zei­tig ange­nom­men hat, behält der Arbeit­neh­mer nach all­ge­mei­nen zivil­recht­li­chen Regeln gemäß § 326 Abs. 2 BGB sei­nen Anspruch auf Entgeltzahlung.

Er muss sich jedoch, wie beim „klas­si­schen“ arbeits­recht­li­chen Annah­me­ver­zug gemäß § 615 BGB auch, ander­wei­ti­ges Erwerbs­ein­kom­men (Zwi­schen­ver­dienst) anrech­nen las­sen. Glei­ches gilt, wenn der Arbeit­neh­mer einen zumut­ba­ren Zwi­schen­ver­dienst bös­wil­lig unter­lässt, in dem Fall muss sich der Arbeit­neh­mer einen fik­ti­ven (unter­las­se­nen) Zwi­schen­ver­dienst anrech­nen lassen.

Jeden­falls in der Insol­venz besteht laut BAG aber kein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch. Hin­ter­grund ist, dass die Insol­venz­ord­nung kei­nen Kon­tra­hie­rungs­zwang für den Insol­venz­ver­wal­ter oder bei einer Eigen­ver­wal­tung für die eigen­ver­wal­ten­de Schuld­ne­rin auf (Neu-)Begründung von Ver­trags­ver­hält­nis­sen vorsieht.

Der Insol­venz­ver­wal­ter bzw. die eigen­ver­wal­ten­de Schuld­ne­rin ist gemäß § 108 Abs. 1 InsO nur an Ver­trags­ver­hält­nis­se gebun­den, die von der Schuld­ne­rin bereits begrün­det wur­den und die der Insol­venz­ver­wal­ter bzw. die eigen­ver­wal­ten­de Schuld­ne­rin kün­di­gen muss, wenn er/sie die Insol­venz­mas­se von den damit ver­bun­de­nen Ver­bind­lich­kei­ten befrei­en will.

Ein dar­über­hin­aus­ge­hen­des Auf­ok­troy­ie­ren von Arbeits­ver­hält­nis­sen ist der Insol­venz­ord­nung fremd. Das gilt

1. nicht nur bei wirk­sa­mer Kün­di­gung in der Insol­venz des Betriebsveräußerers,
2. son­dern auch bei wirk­sa­mer Kün­di­gung durch den spä­ter in Insol­venz fal­len­den Arbeit­ge­ber (Schuld­ner) als Betriebsveräußerer
3. oder − wie in dem Sach­ver­halt, den das BAG am 25.02.2022 zu ent­schei­den hat­te − in der Kon­stel­la­ti­on der wirk­sa­men Kün­di­gung des Ver­äu­ße­rers bei spä­te­rer Insol­venz des Betriebserwerbers.

Grund­sätz­lich hat der Insol­venz­ver­wal­ter bzw. die eigen­ver­wal­ten­de Schuld­ne­rin gemäß § 103 InsO ein Wahl­recht, ob er/sie einen gegen­sei­ti­gen Ver­trag, der zum Zeit­punkt der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens noch nicht oder nicht voll­stän­dig erfüllt ist, fort­setzt. Arbeits­ver­hält­nis­se bestehen jedoch gemäß § 108 InsO fort, d. h. es besteht inso­fern kein Wahl­recht des Insol­venz­ver­wal­ters bzw. der eigen­ver­wal­ten­den Schuld­ne­rin, da das Kon­ti­nui­täts­in­ter­es­se der Arbeit­neh­mer vor­ran­gig ist.

Die Eröff­nung eines Insol­venz­ver­fah­rens begrün­det kei­ne eigen­stän­di­gen Kün­di­gungs­grün­de. Sofern die Insol­venz­ord­nung in den §§ 113ff. InsO nichts Abwei­chen­des vor­sieht, hat der Insol­venz­ver­wal­ter bzw. die eigen­ver­wal­ten­de Schuld­ne­rin die all­ge­mei­nen Rege­lun­gen des Arbeits­rechts einzuhalten.

Einen über die­sen Pflich­ten­ka­ta­log hin­aus­ge­hen­den der Sys­te­ma­tik der Insol­venz­ord­nung wider­spre­chen­den Kon­tra­hie­rungs­zwang kann nur der Gesetz­ge­ber, nicht aber die Recht­spre­chung anord­nen. Anders als z. B. im Miet­recht, wo in § 574 BGB ein gesetz­li­cher Fort­set­zungs­an­spruch gere­gelt ist, fehlt es im Arbeits­recht an einer gesetz­li­chen Rege­lung.  Ein gesetz­ge­be­ri­scher Wil­le, dem Kon­ti­nui­täts­in­ter­es­se der Arbeit­neh­mer vor dem Inter­es­se der Mas­se und damit der Gesamt­heit der Gläu­bi­ger den Vor­rang ein­zu­räu­men, kann der Insol­venz­ord­nung (§ 108 InsO) nicht ent­nom­men werden.

Kün­digt der Insol­venz­ver­wal­ter bzw. die eigen­ver­wal­ten­de Schuld­ne­rin nach Maß­ga­be der bei Zugang der Kün­di­gung vor­lie­gen­den Ver­hält­nis­se wirk­sam, hat es somit sein Bewen­den, auch wenn es spä­ter doch noch zu einem Betriebs­über­gang kom­men soll­te. Ein erneu­tes Oktroy­ie­ren des Arbeits­ver­hält­nis­ses zur Kor­rek­tur einer Fehl­pro­gno­se kommt daher nicht in Betracht.

Bei einer wirk­sa­men Kün­di­gung des Insol­venz­ver­wal­ters oder der eigen­ver­wal­ten­den Schuld­ne­rin unge­ach­tet eines nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist erfol­gen­den Betriebs­über­gangs besteht kein zukunfts­ge­rich­te­ter Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch. In der Insol­venz trägt der Arbeit­neh­mer das Risi­ko einer feh­ler­haf­ten Pro­gno­se des Kün­di­gen­den über den Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis­ses zum Zeit­punkt des Ablaufs der Kün­di­gungs­frist. Das gilt in allen Fall­ge­stal­tun­gen und unab­hän­gig davon, ob der Betriebs­über­gang vor oder nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist erfolgt.

Das BAG stellt in der Ent­schei­dung klar, dass ein Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch auch dann nicht besteht, wenn die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für einen Betriebs­über­gang noch vor Ablauf der Kün­di­gungs­frist geschaf­fen wor­den sind oder der Betriebs­über­gang vor Ablauf der Frist bereits erfolgt ist und die Wie­der­ein­stel­lung zu einem Zeit­punkt vor Insol­venz­er­öff­nung vor­ge­nom­men wer­den soll oder nur gegen­über dem Betriebs­er­wer­ber ver­folgt wird.

Vor­aus­set­zung ist jedoch stets ein zunächst gegen den Insol­venz­ver­wal­ter bzw. gegen die eigen­ver­wal­ten­de Schuld­ne­rin bestehen­der Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch, der auf den Betriebs­er­wer­ber über­ge­hen soll.

Die Ent­schei­dung des BAG ist für die Pra­xis des Insol­venz­ar­beits­rechts erfreu­lich, da sie ins­be­son­de­re sanie­ren­de Betriebs­über­nah­men oder Betriebs­über­gän­ge, die sich erst im Nach­gang von Kün­di­gun­gen im Insol­venz­ver­fah­ren wider Erwar­ten erge­ben, erleichtern.

Gleich­wohl darf nicht ver­kannt wer­den, dass die Anfor­de­run­gen an Kün­di­gun­gen nach dem Kün­di­gungs­schutz­ge­setz durch die Ent­schei­dung des BAG nicht erleich­tert wer­den. Die beim Zugang der Kün­di­gung arbeit­ge­ber­seits anzu­stel­len­de Pro­gno­se des (künf­ti­gen) Weg­falls des Beschäf­ti­gungs­be­darfs ist gericht­lich voll über­prüf­bar. Stellt sich her­aus, dass der Arbeit­ge­ber die Pro­gno­se so nicht auf­stel­len durf­te, da er sich z. B. noch in Ver­hand­lun­gen mit einem poten­ti­el­len Betriebs­er­wer­ber befin­det, wäre die Kün­di­gung bereits als blo­ße Vor­rats­kün­di­gung unwirk­sam. Die Fra­ge des Wider­ein­stel­lungs­an­spruchs, der ja eine wirk­sa­me Kün­di­gung zunächst vor­aus­setzt, stellt sich dann erst gar nicht.

Da in der gericht­li­chen Pra­xis oft­mals strei­tig ist, ob der Arbeit­ge­ber zum Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung auf­grund greif­ba­rer Tat­sa­chen eine Pro­gno­se zum Arbeits­ent­fall stel­len durf­te bzw. konn­te, emp­fiehlt sich bei Vor­han­den­sein eines Betriebs­rats und bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen einer Betriebs­än­de­rung gemäß § 111 BetrVG der Abschluss eines Inter­es­sen­aus­gleichs mit Namens­lis­te. Auf­grund des­sen wird gemäß § 125 InsO ver­mu­tet, dass die Kün­di­gung wirk­sam ist, d. h. auch eine ent­spre­chen­de kor­rek­te Pro­gno­se vor­lag. Die Ver­mu­tung erstreckt sich gemäß § 128 Abs. 2 InsO auch dar­auf, dass die Kün­di­gung nicht wegen eines Betriebs­über­gangs erfolgt.

Hat hin­ge­gen der Insol­venz­ver­wal­ter bzw. die eigen­ver­wal­ten­de Schuld­ne­rin bereits zum Zeit­punkt des Zugangs der betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung von einem bevor­ste­hen­den Betriebs­über­gang Kennt­nis, ist eine Kün­di­gung nach einem soge­nann­ten Erwer­ber­kon­zept eine rat­sa­me Vari­an­te. Mit die­sem von der Recht­spre­chung im Wege des Rich­ter­rechts ent­wi­ckel­ten Modell kann der insol­ven­te Betriebs­ver­äu­ße­rer frem­de unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dun­gen eines „vor der Tür ste­hen­den“ Betriebs­er­wer­bers bereits zur Grund­la­ge von eige­nen Kün­di­gun­gen machen, ohne dass die Kün­di­gung wegen eines Betriebs­über­gangs gemäß § 613a Abs. 4 BGB unwirk­sam wäre.