Nach Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe (Zah­lungs­un­fä­hig­keit oder Über­schul­dung) einer Kapi­tal­ge­sell­schaft darf ihr geschäfts­füh­ren­des Organ (Geschäfts­füh­rung bzw. Vor­stand) Zah­lun­gen aus dem Gesell­schafts­ver­mö­gen nur noch inso­weit leis­ten, wie dies mit der Sorg­falt eines ordent­li­chen Geschäfts­lei­ters in die­ser Situa­ti­on ver­ein­bar ist. Für Zah­lun­gen, die die­sen Anfor­de­run­gen nicht ent­spre­chen, haf­te­ten die Organ­mit­glie­der per­sön­lich. Umstrit­ten war, ob und in wel­chem Umfang der Wert von Gegen­leis­tun­gen, wel­che die Gesell­schaft für ent­spre­chen­de Zah­lun­gen erhal­ten hat, anspruchs­min­dernd zu berück­sich­ti­gen ist.

Teil­wei­se wird ver­tre­ten, dass der Geschäfts­füh­rer nicht ver­pflich­tet sei, Zah­lun­gen aus dem Gesell­schafts­ver­mö­gen zu erstat­ten, wel­che als Bar­ge­schäf­te unan­fecht­bar sei­en. Die­ser Auf­fas­sung hat der BGH in einem Urteil vom 04.07.2017, II ZR 319/15 eine Absa­ge erteilt und Grund­sät­ze auf­ge­stellt, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen und in wel­chem Umfang in die Mas­se geflos­se­ne Gegen­leis­tun­gen von Haf­tungs­an­sprü­chen wegen ver­bo­te­ner Zah­lun­gen abge­zo­gen wer­den können.

In der zitier­ten Ent­schei­dung ging es unter ande­rem um die Fra­ge, ob der Beklag­te als ehe­ma­li­ger Direk­tor der Fir­ma S, einer Ltd. nach eng­li­schem Recht, die eine Nie­der­las­sung in Deutsch­land hat­te, ver­pflich­tet war, Zah­lun­gen in Höhe von ins­ge­samt 6.508,27 Euro für Ener­gie, Was­ser, Kaf­fee­au­to­ma­ten­ser­vice, Tele­­kom­­mu­­ni­­ka­­ti­ons- und Inter­net­kos­ten sowie von 9.208,51 Euro für Gehäl­ter zur Insol­venz­mas­se zu erstat­ten. Die­se Zah­lun­gen hat­te der Beklag­te nach Ein­tritt der Zah­lungs­un­fä­hig­keit der Fir­ma S geleis­tet. Das Land­ge­richt hat­te den Beklag­ten zur Zah­lung die­ser Beträ­ge ver­ur­teilt. Das Beru­fungs­ge­richt hat­te das Urteil abge­än­dert und die Kla­ge inso­weit abge­wie­sen. Die hier­ge­gen ein­ge­leg­te Revi­si­on des Insol­venz­ver­wal­ters der Fir­ma S. hat­te Erfolg und führ­te zur Wie­der­her­stel­lung des Urteils des Landgerichts.

Keine Übertrag­bar­keit der Grund­sät­ze des Bargeschäfts

Das Beru­fungs­ge­richt hat­te eine Ersatz­pflicht des Beklag­ten mit der Begrün­dung ver­neint, dass es sich bei den betref­fen­den Zah­lun­gen um Leis­tun­gen gehan­delt habe, die als Bar­ge­schäf­te im Sin­ne von § 142 InsO pri­vi­le­giert sei­en und des­halb vom Insol­venz­ver­wal­ter auch gegen­über dem Zah­lungs­emp­fän­ger nicht ange­foch­ten wer­den könn­ten. Der­ar­ti­ge Leis­tun­gen unter­lä­gen nicht dem Zah­lungs­ver­bot des § 64 S.1 GmbHG, weil die durch die jewei­li­ge Zah­lung ver­ur­sach­te Schmä­le­rung der Mas­se in einem unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang mit ihr aus­ge­gli­chen werde.

Hier­zu hat der BGH klar­ge­stellt, dass nach Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe auch Zah­lun­gen, für die in unmit­tel­ba­rem Zusam­men­hang eine Gegen­leis­tung erfolgt, zunächst eine Ersatz­pflicht des Geschäfts­füh­rers begrün­den. Die­se Ersatz­pflicht ent­fal­le nur, wenn und soweit die hier­durch bewirk­te Mas­se­schmä­le­rung – mit oder ohne Zutun des Geschäfts­füh­rers – aus­ge­gli­chen wer­de, weil damit der Zweck von § 64 S. 1 GmbHG, die Mas­se im Inter­es­se der Gläu­bi­ger zu erhal­ten, erreicht sei.

Da der die Erstat­tungs­pflicht aus­lö­sen­de Vor­gang der Mas­se­schmä­le­rung jeweils in der ein­zel­nen Zah­lung bestehe, kön­ne auch nicht jeder belie­bi­ge wei­te­re Mas­se­zu­fluss als Aus­gleich berück­sich­tigt wer­den. Viel­mehr sei ein unmit­tel­ba­rer wirt­schaft­li­cher, nicht not­wen­dig zeit­li­cher, Zusam­men­hang mit der Zah­lung erfor­der­lich, damit der Mas­se­zu­fluss als Aus­gleich der an sich erstat­tungs­pflich­ti­gen Mas­se­schmä­le­rung ange­se­hen wer­den könne.

Auf die Fra­ge, ob ein sol­cher Zufluss vor­lie­ge, sei­en die Regeln des Bar­ge­schäfts nicht ent­spre­chend anwend­bar. Ers­tens hät­ten die Ersatz­pflicht des Geschäfts­füh­rers nach § 64 S.1 GmbHG und die Insol­venz­an­fech­tung unter­schied­li­che Vor­aus­set­zun­gen: So schüt­ze das Anfech­tungs­recht vor einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung durch die Ver­min­de­rung der Aktiv­mas­se und durch die Ver­meh­rung der Schul­den­mas­se. Dem­ge­gen­über schüt­ze § 64 S. 1 GmbHG die Gläu­bi­ger nur vor einer Benach­tei­li­gung durch eine Ver­min­de­rung der Aktivmasse.

Zwei­tens ver­fol­ge das Bar­ge­schäfts­pri­vi­leg des § 142 InsO einen ande­ren Zweck, als das Ent­fal­len der Ersatz­pflicht des Geschäfts­füh­rers bei einem Aus­gleich der Mas­se­schmä­le­rung: So schüt­ze § 142 InsO das Ver­trau­en ein­zel­ner Gläu­bi­ger, die als Bar­ge­schäft pri­vi­le­gier­te Gegen­leis­tung des Schuld­ners behal­ten zu dür­fen, um zu ver­hin­dern, dass ein Schuld­ner, der sich in der Kri­se befin­de, prak­tisch vom Geschäfts­ver­kehr aus­ge­schlos­sen wer­de. Dem­ge­gen­über sei der Geschäfts­füh­rer gehal­ten, den Geschäfts­be­trieb sei­ner Gesell­schaft gera­de nicht fort­zu­set­zen, son­dern unver­züg­lich Insol­venz­an­trag zu stel­len. Da es ledig­lich auf einen wirt­schaft­lich zuzu­ord­nen­den Mas­se­zu­fluss ankom­me, sei auch – anders als beim Bar­ge­schäft – kein zeit­li­cher Zusam­men­hang erfor­der­lich. So kön­ne etwa eine erfolg­rei­che Anfech­tung der ver­bo­te­nen Zah­lung auch noch nach län­ge­rer Zeit die Haf­tung des Geschäfts­füh­rers ent­fal­len lassen.

Anfor­de­run­gen an Berück­sich­ti­gung von Gegen­leis­tun­gen  als Massezufluss

Die in die Mas­se gelang­te Gegen­leis­tung kann – nach den Grün­den des refe­rier­ten Urteils – durch den Geschäfts­füh­rer bewirk­te Mas­se­ver­kür­zung nur dann aus­glei­chen, wenn sie für eine Ver­wer­tung durch die Gläu­bi­ger geeig­net ist. Für die­se Bewer­tung sei der Zeit­punkt maß­geb­lich, in dem die Leis­tung zuge­flos­sen sei. Auf­grund der bestehen­den Insol­venz­rei­fe sei jedoch auch dar­auf abzu­stel­len, ob die Insol­venz­gläu­bi­ger die Leis­tung ver­wer­ten könn­ten, wenn zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt das Ver­fah­ren eröff­net wäre. Dies sei bei Arbeits- oder Dienst­leis­tun­gen regel­mä­ßig nicht der Fall. Dienst­leis­tun­gen führ­ten nicht zu einer Ver­grö­ße­rung der Aktiv­mas­se und sei­en damit kein Aus­gleich für einen Mas­se­ab­fluss. Dies gel­te auch im streit­ge­gen­ständ­li­chen Fall für die den Gehalts­zah­lun­gen gegen­über­ste­hen­den Arbeitsleistungen.

Auch die bezahl­ten Ener­­gie­­ver­­­sor­­gungs- und Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen sowie die Bereit­stel­lung von Inter­net und Kabel­fern­se­hen hät­ten die für die Gläu­bi­ger ver­wert­ba­re Aktiv­mas­se nicht erhöht und bil­de­ten damit kei­nen Aus­gleich für die durch die betref­fen­den Zah­lun­gen bewirk­ten Mas­se­schmä­le­run­gen. Die mit dem „Cof­fee Ser­vice“ etwa ver­bun­de­nen Mate­ri­al­lie­fe­run­gen sei­en eben­falls nicht anspruchs­min­dernd zu berück­sich­ti­gen. Zum einen sei­en inso­weit grund­sätz­lich Liqui­da­ti­ons­wer­te anzu­set­zen. Außer­dem set­ze selbst eine Bewer­tung zu Liqui­da­ti­ons­wer­ten vor­aus, dass die­se Gegen­stän­de für die Insol­venz­gläu­bi­ger ver­wert­bar wären. Dies sei weder vor­ge­tra­gen noch ersichtlich.

Keine Erfor­der­lich­keit der bezahl­ten Leis­tun­gen zur Ver­hin­de­rung des sofor­ti­gen Zusam­men­bruchs des Unternehmens

Dass die bezahl­ten Leis­tun­gen erfor­der­lich gewe­sen sei­en, um einen sofor­ti­gen Zusam­men­bruch eines auch in der Insol­venz sanie­rungs­fä­hi­gen Unter­neh­mens zu ver­hin­dern und die Zah­lun­gen des­halb gemäß § 64 Satz 2 GmbHG wegen Abwen­dung eines grö­ße­ren Scha­dens für die Gläu­bi­ger gemäß § 64 S 2 GmbHG ent­schul­digt gewe­sen wären, sei nicht fest­ge­stellt wor­den und nicht ersichtlich.

Pra­xis­tipps für Organmitglieder

Wie schon bis­her soll­ten die Mit­glie­der der geschäfts­füh­ren­den Orga­ne von Kapi­tal­ge­sell­schaf­ten strikt dar­auf hin­wir­ken, dass nach Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe nur noch Zah­lun­gen geleis­tet wer­den, die erfor­der­lich sind, um einen ansons­ten dro­hen­den sofor­ti­gen Zusam­men­bruch eines auch in der Insol­venz sanie­rungs­fä­hi­gen Unter­neh­mens zu ver­hin­dern. Dabei sind sowohl die Erfor­der­lich­keit der betref­fen­den Zah­lun­gen als auch die Sanie­rungs­fä­hig­keit des Unter­neh­mens in der Insol­venz zu prü­fen und zu doku­men­tie­ren, da die Organ­mit­glie­der im Streit­fall für bei­des dar­­­le­­gungs- und beweis­be­las­tet sind.

Jeden­falls kön­nen Organ­mit­glie­der einer per­sön­li­chen Haf­tung für Lohn­zah­lun­gen nach Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe nicht mehr ent­ge­gen­hal­ten, dass die frag­li­chen Zah­lun­gen unter das Bar­ge­schäfts­pri­vi­leg fie­len. Da sol­che Zah­lun­gen ande­rer­seits auch nicht ange­foch­ten wer­den kön­nen, sind sie unter Haf­tungs­ge­sichts­punk­ten für die Organ­mit­glie­der sogar beson­ders riskant.

Aus die­ser Gemenge­la­ge kann sich unter ande­rem die Not­wen­dig­keit erge­ben, nur noch die­je­ni­gen Mit­glie­der der Beleg­schaft zu bezah­len, die für eine Sanie­rung des Unter­neh­mens gebraucht wer­den. Die übri­gen Mit­ar­bei­ter soll­ten dann sofort frei­ge­stellt und nicht mehr bezahlt werden.

Kommt es zur Eröff­nung eines Insol­venz­ver­fah­rens soll­ten die Organ­mit­glie­der nach bes­ten Kräf­ten dar­auf hin­wir­ken, dass der Insol­venz­ver­wal­ter – oder im Fal­le einer Insol­venz in Eigen­ver­wal­tung der Sach­wal­ter – Zah­lun­gen, die nach Ein­tritt der Insol­venz­rei­fe geleis­tet wur­den, anfech­tet, weil mit Rück­erstat­tung der geleis­te­ten Zah­lun­gen durch den Anfech­tungs­geg­ner der Erstat­tungs­an­spruch gegen die Organ­mit­glie­der untergeht.

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